公司、合夥企業等對外擔保的決議效力
本文采用 《標準合同課》“三觀分析法”，主要對抵押/質押合同的“宏觀-交易結構-合同程序”部分展開分析，除抵押/質押的登記/交付程序外，包括以下內容：
- 公司對外擔保程序
- 合夥企業對外擔保程序
- 村集體對外擔保程序
- 農民專業合作社擔保程序
一、公司對外擔保需經股東（大）會、董事會決議
這是實務中最常見又最容易導致風險的，律師必須予以關注。
1.法律規定。
根據《公司法》第16條規定，有限公司或股份公司提供擔保需要特殊程序：
（1）非關聯擔保[1]：根據公司章程規定，由董事會或者股東會、股東大會決議。
（2）關聯擔保[2]：必須經股東會或者股東大會決議，且股東或者受實際控制人支配的股東，不得參與表決，表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。
2.未經決議的後果。
《九民紀要》以對外擔保的授權基礎和代表權限制為出發點，對此問題進行了專門回應。其中第17、18、19、22條的要旨歸納如下：
（1）“擔保行為”必須以公司股東（大）會、董事會等公司機關的決議作為授權的基礎和來源。
（2）未經決議的擔保行為，債權人善意的，合同有效；反之，合同無效。
（3）債權人善意的判斷標準：必須對決議進行形式審查。
（4）特定情形的擔保行為，不受有無決議的影響，具體包括：
- 公司是以為他人提供擔保為主營業務的擔保公司；
- 公司是開展保函業務的銀行或非銀行金融機構；
- 公司為其直接或者間接控制的公司開展經營活動向相對人提供擔保；
- 公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關係；
- 擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意；
- 債權人根據上市公司公開披露的關於擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息訂立的擔保合同。
另外根據《物權編》以及《民法典擔保制度司法解釋》第17條規定，主合同有效而第三人提供的擔保合同無效的，債權人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一，顯然已經難以符合債權人的目的。[3]
3.公司對外擔保類合同起草審查要點。
從上面分析可以看出，除特殊例外，當作為債權人一方審查由公司提供擔保的合同時，必須審查股東（大）會、董事會決議手續，否則將導致合同無效。
具體來説，債權人一方律師的審查要點包括：
（下文中的“公司”為擔保方）
（1）審查公司決議。
根據《九民紀要》規定，這種審查主要是形式審查，需要做到：
- 審查決議是否適格。
確定交易是必須應經股東（大）會決議的交易，還是由股東（大）會、董事會決議都可以的交易。如果是法律規定必須經股東（大）會決議的交易（即，關聯擔保），應審查是否經股東（大）會決議；如果是法律規定必須經決議的交易，但是由股東（大）會，還是由董事會決議並未明確的（即，非關聯擔保），原則上相對人審查有決議即可，具體公司內部如何規定決議機關的可不用考慮，但債權人如明知公司章程對決議機關有明確規定的，還應審查決策機構是否適格，否則不構成“善意”。
- 審查股東或者董事的身份是否屬實。
決議文件中參與表決的股東、董事簽章的名稱是否與工商登記的股東或董事姓名、名稱一致。可通過“法天使-律師助手-工商信息庫”等渠道查詢。
- 審查同意決議的人數是否符合法律規定（關聯擔保）、公司章程的規定（非關聯擔保）。
對於關聯擔保，相對人應審查表決股東所代表的股權（份）比例是否達到法律規定的標準，各股東股權（份）比例是否與工商登記中一致，迴避表決的股東是否參與了表決。該類交易，應由無關聯關係的股東參與表決。
特別地，全資子公司為母公司提供擔保的，無法實現迴避表決，法律亦未禁止該類擔保，《公司法》及《九民紀要》等均未對此情況有所明確。從迴避表決的立法意圖係為保護中小股東利息出發，該擔保並不存在損害其他股東利益的問題無需迴避，至於是否需要股東決議，為儘可能規避法律風險，建議要求出具股東會決議或股東（債務人）作為擔保合同簽約主體。
對於非關聯擔保，相對人應審查董事會決議或者股東（大）會決議同意決議的人數及簽字人員是否符合公司章程的規定。
特別地，個別地區的工商登記政策可能導致國家企業信用信息網登記的企業股東信息與企業實際情況存在出入，如有地區工商登記機關不對企業發起人除更名外的股權變化予以登記。因此，單純依靠國家企業信用信息網的查詢並不總是準確，應予以關注。
- 審查股東或董事簽字。
特別是僅有執行董事（沒有董事會）的有限公司，法定代表人兼任執行董事的，在決議落款“執行董事”和“法定代表人”簽字處上應各有一處簽字。
至於法定代表人偽造或者變造決議、決議程序違法、簽章（名）不實、交易金額超過法定限額等情形的，相對人可不用過分擔憂，審查決議僅做到形式審查即可。
- 審查決議內容與擔保合同是否相符。
如擔保合同約定主合同變更債務加重，擔保人同意無條件對變更後合同承擔擔保責任等內容的，應在決議中有所體現，更為簡便的操作意見是在決議中明確同意簽署編號為XXX的XXX合同。
（2）將公司決議複印件和章程、股東名冊或董事名單作為附件，與合同正文一併加蓋騎縫章（無合同騎縫章的，可以公章代騎縫章使用），由公司一方（擔保方）確認其真實性。
（3）在合同內添加“陳述與保證”條款，保證該擔保事宜已經過公司股東（大）會或董事會內部決策通過，保證決策程序和內容符合法律和公司章程規定。
（4）如有必要，律師可以到工商部門查詢對方章程。
注意，在已知對方章程內容的情形下，有關決議必須符合章程要求，否則就不是“善意”相對方了。
4.補充説明。
這裏的所説的擔保以抵押、質押、保證為典型，但是對於讓與擔保、增信措施、回購義務等非典型的擔保措施，從債權人的角度出發，為避免無效風險，也建議參照上述要點進行審查。
二、合夥企業對外擔保需經全體合夥人一致同意
根據 《合夥企業法》第25及第72條的相關規定，合夥人以其在合夥企業中的財產份額出質的，須經其他合夥人一致同意；未經其他合夥人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。有限合夥人可以將其在有限合夥企業中的財產份額出質；但是，合夥協議另有約定的除外。
也即，若質權合同的標的為合夥企業財產份額時，從質權人的角度，若該合夥企業財產份額為普通合夥人所有的，則應要求其出具全體合夥人一致同意的決議並承諾該決議真實，否則該出質行為無效；若該有限合夥企業財產份額為有限合夥人所有的，則首先應審查該有限合夥企業的合夥協議是否有關於有限合夥人財產份額出質的特別約定，若有特別約定，則應要求該有限合夥人按照該約定出質其份額，並要求該有限合夥人承諾其出質符合合夥協議約定；若無特別的約定，則一般無特別程序限制，但為了保障質權人能有效獲得質權，也可以要求有限合夥人出具全體合夥人一致同意其出質財產份額的決議。
根據《物權編》第443條的相關規定，質權設立應以交付或登記作為有效要件。但現行法律規定中並未有關於合夥企業財產份額出質登記部門的相關規定。具體到實務操作中，部分地方的市場監督管理部門參照《工商行政管理機關股權出質登記辦法》也對合夥企業的財產份額出質進行登記或者對合夥企業財產份額登記機關作出明確的規定，例如江西省、浙江省、廣州市等。
資料：合夥企業財產份額登記設權地方規定及所需文件
但需要注意的是，以上為部分地方的做法，實務中，也存在一些地方以無法律依據為由拒絕辦理相關的登記，同時存在相關的判例認為合夥企業財產份額作為質押標的時，可以交付作為質權設立的要件，例如江蘇省蘇州市虎丘區人民法院（2014）虎商初字第0018號中，法院認為有限合夥企業財產份額質押應適用動產質權的規定，即交付作為設權的要件，交付的形式為出質人將該出質事宜經全體合夥人一致同意且通過合同形式將質權人的權利進行明確約定。
落腳到合同起草審查，若債權人接受合夥企業財產份額作為質押的標的，需要注意的是：
（1）非有限合夥人持有的財產份額的，要求出質人出具其他合夥人一致同意的聲明書作為合同附件並要求出質人承諾該附件真實。若合夥人人數較少，可以要求全體合夥人共同簽署。
（2）諮詢當地的市場監督管理部門對合夥企業財產份額質押登記的具體操作，當地辦理登記的，推動登記程序的辦理；不辦理登記的，在合同中約定“交付義務”的標準同時通過一些其他層面的操作增加質權的公示效力，例如將明確寫明有財產份額質押情形的合夥協議或合夥人決議進行工商備案等。
三、村集體對外擔保需考慮村民會議討論程序，否則擔保合同無效
根據《民法典擔保制度司法解釋》第5條第2款：居民委員會、村民委員會提供擔保的，人民法院應當認定擔保合同無效，但是依法代行村集體經濟組織職能的村民委員會，依照村民委員會組織法規定的討論決定程序對外提供擔保的除外。
根據《村民委員會組織法》第24條：涉及村民利益的下列事項，經村民會議討論決定方可辦理：
（一）本村享受誤工補貼的人員及補貼標準；（二）從村集體經濟所得收益的使用；（三）本村公益事業的興辦和籌資籌勞方案及建設承包方案；（四）土地承包經營方案； （五）村集體經濟項目的立項、承包方案；（六）宅基地的使用方案；（七）徵地補償費的使用、分配方案；（八）以借貸、租賃或者其他方式處分村集體財產；（九）村民會議認為應當由村民會議討論決定的涉及村民利益的其他事項。
村民會議可以授權村民代表會議討論決定前款規定的事項。法律對討論決定村集體經濟組織財產和成員權益的事項另有規定的，依照其規定。
村集體如果以集體財產對外擔保，未經過村民會議決定程序的，擔保合同無效。因此最好經過村民會議討論程序，參考《村民委員會組織法》第22條，具體為村民會議討論並經參會人員過半數同意。
這種情況下，律師需要推動、監督村民會議程序，並將相關程序文件作為合同附件，由村集體（擔保人）聲明已經過村民會議程序、相關文件屬實。
四、農民專業合作社理事長、理事、管理人員以本社資產提供擔保的需經過成員大會同意，否則擔保合同可能無效
根據《農民專業合作社法》第36條：農民專業合作社的理事長、理事和管理人員不得有下列行為：（二）違反章程規定或者未經成員大會同意，將本社資金借貸給他人或者以本社資產為他人提供擔保……理事長、理事和管理人員違反前款規定所得的收入，應當歸本社所有；給本社造成損失的，應當承擔賠償責任。
實務中，未經民成員大會同意，農民專業合作社理事長、理事、管理人員以本社資產提供擔保簽訂的擔保合同是否無效存在爭議。有觀點認為未經成員大會同意簽訂的擔保合同有效，原因系該條為管理型強制性規定。例如興化市綠森林牧專業合作社與嚴麗、陸林寶等民間借貸糾紛申訴、申請民事裁定書中，法院認為[4]：
關於擔保是否有效問題。《中華人民共和國農民專業合作社法》第三十六條規定，農民專業合作社的理事長、理事和管理人員不得違反章程規定或者未經成員大會同意，將本社資金借貸給他人或者以本社資產為他人提供擔保。理事長、理事和管理人員違反前款規定所得的收入，應當歸本社所有；給本社造成損失的，應當承擔賠償責任。專業合作社法第三十六條及其他法律沒有明確規定違反該條規定合同無效，該規定應為管理性規定。《中華人民共和國合同法》第五十二條將違反法律、行政法規的強制性規定作為合同無效的情形之一。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條規定：合同法第五十二條第（五）項規定的強制性規定，是指效力性強制性規定。興化市綠森林牧專業合作社為他人債務提供擔保的行為不違反法律、行政法規的效力性強制性規定，應為有效。因此，興化市綠森林牧專業合作社關於案涉擔保無效的主張，本院不予支持。也有觀點認為，農民專業合作社理事長、理事、管理人員未經成員大會同意以本社資產提供擔保，該擔保行為無效。例如陝西長虹農業專業合作社與寶雞東來食品有限公司，岐山縣秦成小額貸款有限責任公司借款合同糾紛二審民事判決書中，法院認為[5]，
合法的借款關係受法律保護。被上訴人岐山秦成小貸公司與被上訴人寶雞東來公司簽訂的《借款合同》系當事人意思表示真實，不違反法律和行政法規的強制性規定，屬有效合同。岐山秦成小貸公司向寶雞東來公司提供貸款後，寶雞東來公司未按約定償還借款本息屬違約，應承擔違約責任。《中華人民共和國農民專業合作社法》第29條第一款規定：“農民專業合作社的理事長、理事和管理人員不得有下列行為：...（二）違反章程規定或者未經成員大會同意，將本社資金借貸給他人或者以本社資產為他人提供擔保；...”。上訴人原理事長授權原理事會員工張某某辦理擔保，未經成員大會同意、合作社追認，其無權代表公司簽訂擔保合同，且被上訴人岐山秦成小貸公司屬於專業商事公司，應當熟悉上訴人作為專業合作社，理事長未經成員大會同意或理事會授權對外擔保無效，岐山秦成小貸公司並未審查上訴人原理事長授權原理事會員工張某某辦理擔保是否經過成員大會的同意或理事會授權，應承擔未盡審查義務的不利後果，其不構成善意。上訴人原理事長也不屬表見代表，雙方所籤保證合同應屬無效合同。對此雙方均有過錯，上訴人應當承擔被上訴人寶雞東來公司不能清償部分的二分之一責任。[1]《公司法》第16條第1款，公司向其他企業投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議。[2]《公司法》第16條第2款，公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。[3]《民法典擔保制度司法解釋》第17條：主合同有效而第三人提供的擔保合同無效，人民法院應當區分不同情形確定擔保人的賠償責任:（一）債權人與擔保人均有過錯的，擔保人承擔的賠償責任不應超過債務人不能清償部分的二分之一；（二）擔保人有過錯而債權人無過錯的，擔保人對債務人不能清償的部分承擔賠償責任；（三）債權人有過錯而擔保人無過錯的，擔保人不承擔賠償責任。[4]泰州市中級人民法院（2019）蘇12民申53號。[5]參見寶雞市中級人民法院（2019）陝03民終1146號。