本文來自微信公眾號：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：王錸（上海政法學院教授、反洗錢與金融安全研究中心主任）、曹瑩（環球律師事務所顧問）、葉永堯（環球律師事務所北京合夥人），原文標題：《防範NFT相關金融風險倡議出台，數字藏品交易合規路徑怎麼走》，頭圖來自：視覺中國（圖為機器人索菲亞創作的首件藝術作品已拍出近70萬美元）
4月13日，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會聯合發佈《關於防範NFT相關金融風險的倡議》（以下簡稱《倡議》），明確提出六項禁止性行為規範，以堅決遏制NFT的金融化和證券化傾向。
《倡議》出台的背景是過去一年，NFT的發行、交易在我國境內可謂風生水起。
《倡議》的出台對NFT或者炙手可熱的數字藏品意味着什麼？NFT在我國究竟是否可以合法交易？數字藏品的監管邊界究竟在哪裏？中國市場的數字藏品平台的合規路徑應該如何規劃？
《互聯網法律評論》的特約專家們，從數字藏品的交易主體合規要求和交易對象的法律性質出發，結合《倡議》所提出的底線行為以及金融風險提示，指出：避免“脱實向虛”，才是數字藏品在我國穩健發展的長久之道。
一、我國現有數字藏品的商業模式
目前，我國互聯網平台數字藏品（NFT項目）的商業運營模式各不相同：
部分互聯網平台依託自身開發的聯盟鏈發佈數字藏品，而且嚴格禁止轉售，杜絕二級市場交易；有些平台選擇公鏈作為底層技術，這種做法與國際上的NFT產品更加一致；還有些平台開放轉售功能，允許用户在購買後交易，此類藏品的價格經過炒作後水漲船高。
二、數字藏品交易主體的合規要求
目前，主流的數字藏品平台主要採用版權方獨立創作或與平台共同創作，經由平台鑄造後向用户發行的基本模式。數字藏品的運營過程主要涉及平台、版權方、用户三類交易主體。作為服務提供方，平台需要根據監管要求履行相應合規義務。
從互聯網頭部企業的數字藏品運營模式來看，多是與作者或相關權利人簽訂協議，將原本以視頻、音頻或者圖像形式存在的作品上鍊，鑄造成相應的數字藏品，並且利用平台的影響力向平台內的用户營銷發行。
此類商業模式下，數字藏品平台至少參與了鑄造、發行和運營三項活動。因此，數字藏品平台至少需要進行區塊鏈信息服務備案，並獲得相應的ICP行政許可。
對數字藏品平台而言，除需要滿足基本行政監管的資質要求外，還需要關注知識產權授權轉讓過程中可能引發的民事糾紛法律風險。
著作權法意義上的作品通過NFT鑄造成為數字藏品，可能涉及複製權、展覽權、信息網絡傳播權等各類權利。
因此，數字藏品平台應當通過協議明確約定相關權利的許可轉讓，並建立恰當的平台管理規則，避免因權利存在瑕疵而引發的侵權風險波及平台自身。
三、數字藏品交易方式的合規要求
作為特殊的虛擬商品，數字藏品的交易全流程包含鑄造、發行和流轉三大環節。在不同環節的交易行為的合規性如何？在法律上如何評價？平台、用户的行為邊界究竟在哪裏？這些問題都值得深入探討。
1. 數字藏品禁止二級交易是合規的主流趨勢
在流轉環節，市面上多家數字藏品平台均採用禁止轉售、禁止轉贈的模式，用户購買藏品後僅可用於個人收藏。
目前，監管機構尚未明確對數字藏品的法律性質、交易模式做出限制性或者禁止性的規定，但是通過分析監管機構長期以來針對虛擬貨幣等領域的監管政策不難發現，防止炒作、禁止非法金融活動一直是監管的核心底線。
數字藏品起源於非同質化代幣（Non-Fungible Token），因此數字藏品天然與我國嚴厲禁止的虛擬貨幣有千絲萬縷的聯繫。
數字藏品的轉售行為實際上極大地增加了炒作風險，進而可能影響金融安全與穩定，甚至破壞金融秩序。主流互聯網平台採用禁止二級交易的形式，主要也是從防止炒作風險出發，弱化數字藏品的金融屬性。
目前，頭部互聯網平台開發的數字藏品交易功能均不支持轉售模式，但是市面上仍然有一些中小型數字藏品交易平台支持數字藏品的轉售。
值得注意的是，2022年3月29日，微信客户端多家與數字藏品相關的公眾號或小程序被關閉，它們多為中小型數字藏品平台。經過檢索發現， 這些被封禁的數字藏品平台大多支持二級市場交易，即用户購入數字藏品後可以轉售並獲利。
3月30日，騰訊微信團隊發佈公告稱，此次封禁數字藏品相關公眾號的行動是針對炒作、二次售賣數字藏品的公眾號及小程序進行的規範化整頓。
目前，公眾號僅提供數字藏品展示和一級交易，不支持二級交易；小程序只支持數字藏品展示和一級贈送，交易和多級流轉屬於未開放範圍。因此，騰訊整頓相關微信賬號和小程序屬於情理之中。
2. 平台發行營銷行為存在合規陷阱
目前，在發行環節，數字藏品發行方式花樣繁多，空投、盲盒、拉新賦能等互聯網產品營銷方法在數字藏品發行上全面開花。
空投贈送數字藏品福利
市面上大部分數字藏品平台都會以“空投”方式，即向指定用户（區塊鏈地址）贈送數字通證，向用户免費發送藏品，以增加平台熱度，這也是區塊鏈領域的經典福利營銷方法。
盲盒玩法疊加數字藏品
有些平台選擇直接發售數字藏品盲盒，以稀缺性吸引玩家。但是，盲盒的稀缺性究竟如何？抽取概率又有多少？平台的行為是否涉嫌誘導非玩家用户投機炒作，擾亂正常交易秩序？
參照2022年上海市市場監督管理局頒佈的《上海市盲盒經營活動合規指引》，這類利用盲盒進行營銷的行為顯然應當慎之又慎，其合規風險不容小覷。
通過拉新活動提供用户獎勵
目前，不少平台為增加用户、擴大市場影響力，紛紛採用鼓勵老用户邀請新用户的方法，根據拉新人數獎勵稀有的數字藏品，並且給予超級賦能。這種“拉人頭”的方法在許多行業都有運用，但是拉新的人數多少？是否分層級？合規營銷和非法傳銷的邊界在哪裏？
在用户推廣時，平台顯然應當在法律約束範圍內保持克制。
消費衝榜返現抽獎
某些平台規定，消費最多的藏家可以分獎金、領獎品。這種營銷方法意在鼓勵用户進一步提高消費，從而讓早起玩家的藏品有浮盈。
限量發售、抽獎購買
在這種營銷模式下，有獎銷售信息是否明確？抽獎方式是否公平合理？獎品總量和各地區分配數量是否按照法律規定公示？中獎概率是否明確需要從合規角度確認？
2019年8月，國家市場監督管理總局發佈《規範有獎銷售等促銷行為暫行規定（徵求意見稿）》，對有獎銷售提出合規要求，平台如果違反相應規定，有可能涉嫌不正當競爭或侵害消費者權益。
3. 用户違規轉售時有發生
除平台端的發行、營銷行為可能面臨合規風險外，數字藏品用户的某些行為也遊走在法律邊緣。
外掛搶購可能違法
由於數字藏品的熱度居高不下，特別是某些知名IP鑄造的數字藏品，限量發售更是一物難求。因此，市面上出現了使用腳本惡意攻擊網站，惡意調用購買端口等違規作弊、搶購藏品的現象。此類用户利用外掛攻擊平台的行為，視其嚴重程度，可能涉嫌非法破壞計算機信息系統。
私下轉售屢禁不止
部分用户違反平台有關規定，私下轉售禁止轉售的數字藏品。此類交易行為違反平台與用户的協議，因此很容易遭到平台的查處，而且難以得到法律保障。交易過程中的轉售行為往往是雙方私下進行，存在欺詐風險，轉贈詐騙行為也有發生。
帶單炒作風險極高
部分用户不僅滿足自身購買需求，還通過線下或線上方式，向不特定多數社會羣體宣傳數字藏品項目，提供有償諮詢，甚至誘導公眾投資。這種情況下，如果帶單老師利用自身影響力低買高賣，甚至誘導其他投資者接盤，極有可能涉嫌詐騙等違法犯罪行為。
無論是否有償帶單，用户在向他人提供數字藏品信息諮詢時，一定要把握尺度。
四、數字藏品交易對象的合規要點
目前，數字藏品的法律性質還沒有明確規定，數字藏品究竟屬於數據、網絡虛擬財產，還是藝術品的探討也沒有定論，監管規定也並未對此予以明確。
但是根據民法典的規定，數字藏品具備的財產屬性應當予以保護。
從市面上的數字藏品平台的業務來看，數字藏品以圖片類和音視頻類為主。因此，對於數字藏品的法律性質，不僅需要考慮其作為數據或者網絡虛擬財產的性質，更需要考慮其指向的對象，以及所承載內容的法律性質。
目前，數字藏品大多為藝術品、音視頻、網絡表演、網絡藝術品等內容的數字化形式，因此平台還需要根據發行數字藏品的特定類型決定，是否需要滿足特定產品經營業務相關的許可要求。
1. 藝術品類數字藏品經營合規要求
如果數字藏品指向的對象為藝術品，平台可能需要符合藝術品類相關經營合規要求。
《藝術品管理辦法》規定的藝術品包括繪畫、書法、纂刻、雕塑等作品及其有限複製品。收購、銷售、租賃、經濟、商業性展覽等均屬於藝術品經營活動。
如果平台經營的數字藏品指向的對象為繪畫、攝影、工藝美術作品等藝術品，可能需要遵守《藝術品經營管理辦法》的相關規定，在相應的文化行政部門履行備案手續。如果平台採用拍賣等模式銷售藝術品類數字藏品，還應當獲得相應的拍賣資質。
2. 網絡文化類數字藏品經營合規要求
如果數字藏品指向的對象為網絡文化類產品，需要符合網絡文化類產品經營合規要求。數字藏品平台通過網絡發行網絡藝術品等文化產品，可能被認定為經營性互聯網文化活動，根據《互聯網文化管理暫行規定（2017年修訂）》，需要取得網絡文化經營許可資質。
3. 音視頻類數字藏品合規要求
如果數字藏品指向的對象為音視頻類節目，平台的經營活動有可能被視為從事互聯網視聽節目服務。根據《互聯網視聽節目服務管理規定》，需要取得信息網絡傳播視聽節目許可資質。
當然，在很多情況下，這些音視頻類節目已經制作完成，數字藏品平台僅僅是將製作好的視聽節目的片段進行上鍊鑄造。這種情況下是否需要與直接發行的視聽類節目取得同樣的資質許可，還需要進一步明確。
此外，從事互聯網視聽節目服務的主體僅限於國有獨資或國有控股單位，這一點可能對企業進入該領域提出一定限制。
4. 出版物類數字藏品合規要求
市面上的數字藏品多以美術或音樂類的單個畫作數字藏品或單個音樂數字藏品存在，通常是以數字化的方式呈現原作品。因此，出版此類數字藏品可能需要適用《網絡出版服務管理規定》，取得網絡出版服務許可證。
但是《網絡出版服務管理規定》中的“網絡出版物”是指，通過信息網絡向公眾提供的，具有編輯、製作、加工等出版特徵的數字化作品，範圍包括文字、圖片、動漫、音視頻讀物、遊戲、報紙、期刊等。
雖然數字藏品指向的對象是文字、圖片，甚至是報紙、期刊，但這些數字藏品僅僅是以數字化的方式呈現原作品，不一定具有編輯、加工、製作等出版特徵。因此，是否一定需要網絡出版服務許可證，還要結合具體業務場景判斷。
除此以外，根據《國務院關於非公有資本進入文化產業的若干決定》，非國有控股企業在實踐中無法取得網絡出版服務許可證，這一點可能對大部分企業的發展產生一定的限制。
五、《倡議》背景下NFT項目的風險邊界
2022年4月13日發佈的《倡議》在為NFT項目劃定風險邊界的同時，明確提出六項禁止性行為規範，目的就是堅決遏制NFT的金融化、證券化傾向。
從《倡議》內容可以看出，一方面，避免NFT引發的金融風險始終是監管機構關注的底線；另一方面，基於文創底色背景的數字藏品，發揮NFT在“產業數字化、數字產業化”方面的作用，也是受到正面肯定的。
圍繞NFT的監管與長期以來我國對虛擬貨幣及相關炒作風險的警示，以及對相關非法金融活動的態度基本一致。“脱實向虛”的NFT金融化、證券化傾向，以及引發炒作、洗錢、非法金融活動等隱患都會觸碰監管底線。
除此以外，藝術品原本就是洗錢活動的重災區，冠上NFT光環的NFT藝術品更有可能成為洗錢活動的新型通道。因此，《倡議》提示對NFT交易的實名身份認證要求，同時也提示相關主體關注反洗錢風險。
此外，《倡議》還提出，金融機構不得直接或間接投資NFT，不為投資NFT提供融資支持，也是要從融資渠道的角度防止資金變相流入NFT行業，從而增加炒作風險，影響金融穩定。
實際上，證券、金融在世界各國都屬於強監管的行業，《倡議》對NFT金融化、證券化的禁止性規定與世界各國的相關監管趨勢是一致的。
早在2021年3月的證券代幣峯會上，美國證券交易委員會（SEC）專員Hester M. Peirce就警告，碎片化NFT（F-NFT）或者可拆分NFT可能通過美國證券法的“豪威測試”（Howey Test），從而被SEC認定為證券範疇。
發行人如果沒有相應資質，則可能涉及非法發行證券，受到SEC的監管。這一點與《倡議》提出的“不通過分割所有權或者批量創設等方式削弱NFT非同質化特徵”的思路不謀而合。
由於我國對虛擬貨幣的嚴格禁止，我國市場在無幣化數字藏品上的探索讓中國數字藏品走出了一條完全不同於海外NFT的道路。
雖然我國還沒有針對數字藏品出台監管規定，但是圍繞經營數字藏品的互聯網平台和數字藏品所承載的對象已經有了非常細緻的監管規定。
《倡議》給中國語境下的數字藏品劃定了行為邊界。無論是互聯網企業入局數字藏品，還是傳統文化藝術企業主動尋求數字化突破，堅持在中國語境下的合規化經營，避免“脱實向虛”，才是數字藏品在我國穩健發展的長久之道。
本文來自微信公眾號：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：王錸、曹瑩、葉永堯
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