論法官填補法律漏洞的失範、規範與過程構造

隨着案例指導制度的推行，向我們提供了一個極佳的視角，可以近距離觀察法官們在法律續造過程中的裁判思路、説理方法，並檢討個中得失。

一

失範：指導案例中漏洞填補操作的實證考察

指導案例中存在的失範現象包括混淆法律解釋與漏洞填補、對續造規則論證缺失以及簡單採用反面推理等。除了從填補技巧、文書寫作等層面加以改進外，還可以在思維層面上做文章，即若設計出一套與審判實踐緊密結合的操作流程，將有助於法官理清思路，更好地識別、填補法律漏洞。

二

規範：論法律命題證成視角下的漏洞填補

（一）法律漏洞填補的實質為法律命題的證成。通常所説的法律適用，是指經典的三段論式演繹推理。然而在實際裁判中，思維模式可能與之相反，即首先根據原告訴請與經查明的案件事實抽象出一個法律命題。再從現有的法源中尋找出可以涵攝前述命題條件的法律規則。最後比較兩者的後果，若兩者一致，則題設法律命題被證成，原告訴請將獲得支持；反之則被證偽。在法律漏洞的場合下，命題條件已經脱離出構成要件可能的語義範圍之外，此時需要通過一系列方法證成題設命題以填補係爭案件中的法律漏洞。

（二）漏洞填補應堅持權威性論證為主，實質性論證為輔。理想狀態下，法律論證應當兼具實質正確性與權威符合性。然而。基於我國的憲政體制以及法的安定性等多種因素，司法裁判應在現有法律框架下進行，以遵循現行法律為前提。准此，裁判者應當首先堅持權威性論證。同時，為了實現法律效果與社會效果的統一，可以適當進行實質性論證，但限於對社會效果的論證。

三

過程構造：漏洞填補五步法的提出

第一步：提出法律命題。

根據原告訴請以及案件事實，提煉出支持原告訴請的法律命題。若該法律命題被證成，則可被作為大前提並進行演繹推理，從而導致原告的訴請獲得支持，反之則被駁回。

第二步：檢索法律規則。

檢索並窮盡題設法律命題所屬部門法中的法律、司法解釋、法規、規章等規範性文件以及司法解釋、指導案例等。此外，根據我國《民法典》第10條的規定，民事案件中還應檢索習慣。檢索方法是先找到與題設法律命題相關或相似的案由，再以該案由中所涉及的規則為圓心向外擴散進行檢索。

第三步：識別法律漏洞。

經過法律檢索後可以初步識別出公開漏洞以及原則漏洞。然而，還有兩種特殊情況有待進一步識別。

除外漏洞。除外漏洞的識別步驟如下：第一步，經檢索後發現題設法律命題的條件可以涵攝於現有規則的構成要件之下，由此產生原告訴請獲得支持的法律後果。第二步，根據拉德布魯赫公式，若根據該規則演繹出的法律後果“與正義之矛盾達到如此不能容忍的程度”，則識別出該除外漏洞。當然拉德布魯赫公式僅給出了初步的定性判斷，尚需結合阿列克西的權衡理論作出進一步的定量判斷。

有意義的沉默。在“五步法”的操作中不必判斷沉默有無意義。

第四步：證成法律命題（填補法律漏洞）。

在識別出不同的漏洞類型後，可以進行相應的證成操作，具體方法為：

類推、當然推理。在類推中，先將檢索到的相關聯的單個規則（單個類推）或多個規則（整體類推）進行歸納並得出上位規則，再通過演繹方式將題設命題中的條件涵攝於該上位規則的構成要件之下，最後比較兩者的後果。若一致，則題設法律命題被證成；反之則被證偽。在當然推理中，最重要的是判斷題設法律命題的條件是否在檢索到的規則的構成要件的強度範圍之內，其他步驟同“類推”。

目的性限縮。目的性限縮意味着原本可供涵攝的規則被排除適用。究其原因，系在命題歸納階段遺漏了某個重要條件，而該條件的存在，使原本的“等者”成了“異者”，並進一步排除了“等者等之”的涵攝操作，而改採“異者異之”的悖反操作。因此，在經過目的性限縮後需對命題進行修正，之後再重新回到第二步的“檢索法律規則”並按順序進行相應的操作。

原則適用。原則適用的實質是權衡理論，其操作方法：

其一、將題設法律命題分為正命題與反命題；

其二、找出隱藏在兩者背後不同的法律原則；

其三、對這兩個法律原則進行權衡操作；

其四、經權衡後得出一個優先原則；

其五、此優先原則對應的正命題或者反命題被證成；

其六，若正命題被證成，則題設法律命題被證成；反之則被證偽。

第五步：檢驗社會效果。

以經過第四步被證成的題設法律命題為例並對檢驗方法加以説明。若該正命題成為一項普遍適用的規則，將激勵行為人從事某種行為，併產生相應的社會效果。相反，被證偽的法律命題將產生另一種社會效果。若前者產生的社會效果優於或者造成的損害小於後者，則通過社會效果檢驗，可以成為係爭糾紛的大前提；反之則需檢查該正命題是否遺漏了重要條件並作相應修正，之後再重新回到第二步的“檢索法律規則”並按順序進行相應的操作。

“五步法”有助於幫助裁判者釐清思路，但不可否認即使掌握了諸多方法論工具，法律漏洞填補對於裁判者來説仍是一項巨大挑戰，但筆者認為通過現有的訴訟程序以及制度安排可以讓裁判者從容應對。

作者簡介

龐申威，男，上海普陀法院商事審判庭法官助理。此篇論文獲得國家法官學院《法律適用》編輯部與二中院合辦的“至正杯”主題徵文活動中榮獲二等獎。

【來源：上海普陀法院】

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