轉自：刑事辦案法典
編者按：在刑事案件中，不光是律師、當事人擔心檢察院抗訴，有時候法官也擔心，就不敢做無罪判決。但是本案的成都市中院和四川省高院，面對三級檢察機關的抗訴，堅持做出了正確的無罪判決，打破了“潛規則”，是一次“以審判為中心”的判決。特別引用，以致敬。
四川省成都市中級人民法院
刑事判 決 書
成刑終字第293號
抗訴機關四川省雙流縣人民檢察院。
原審被告人楊某。
四川省雙流縣人民法院審理四川省雙流縣人民檢察院指控原審被告人楊某犯盜竊罪一案，於二〇一四年五月二十二日作出雙流刑初字第338號刑事判決，以盜竊罪判處被告人楊某罰金人民幣三千元。宣判後，四川省雙流縣人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。四川省成都市人民檢察院指派檢察員謝泓出庭支持抗訴，原審被告人楊某到庭參加訴訟。現已審理終結。
四川省雙流縣人民法院判決認定，2013年11月15日凌晨3時許，被告人楊某趁在位於雙流縣公興鎮的四川順豐速運有限公司分揀線上班之機，採取大物件掩藏小物件以躲避掃描的方式，盜走輸送帶上一部小米3TD手機後供其自用。經鑑定，被盜手機價值人民幣1999元。
原判認定上述事實，有經庭審質證的刑事案件登記表、到案經過、現場照片、扣押及發還物品清單、證人田某的證言、被告人楊某的供述、價格鑑定意見等證據。原審被告人楊某在一審開庭審理過程中對上述事實及證據均不持異議。
四川省雙流縣人民法院認為，被告人楊某以非法佔有為目的，秘密竊取他人財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪。鑑於被告人楊某當庭自願認罪，且屬初犯，被盜財物已追回，可對其從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第五十二條、第五十三條的規定，判決：被告人楊某犯盜竊罪，判處罰金人民幣三千元。
宣判後，四川省雙流縣人民檢察院提出抗訴。抗訴稱，雙流縣人民法院審理的被告人賈有福盜竊案，賈系初犯、認罪態度好、有悔罪表現、被盜車輛追回併發還失主，盜竊金額為1850元，判決結果為拘役五個月，並處罰金人民幣三千元；被告人楊某盜竊案，楊系初犯、當庭自願認罪、被盜手機追回併發還失主，盜竊金額為1999元，判決結果為單處罰金人民幣三千元。 兩案盜竊金額和量刑情節相當，判決結果差距很大，原判對楊某的量刑畸輕，特抗訴並提請二審改判。
四川省成都市人民檢察院出庭檢察員發表如下意見支持抗訴：1、同意四川省雙流縣人民檢察院提出的抗訴意見及理由； 2、原判認定的事實清楚，定罪正確，但量刑畸輕，楊某作為快遞公司職工，監守自盜，較一般盜竊的社會危害性大，科處的刑罰應比賈有福重。
經審理查明，四川順豐速運有限公司於2005年4月26日登記成立，註冊資本300萬元，法定代表人李勝，公司住所地四川省成都市武侯區華興街道辦事處文昌村二組，經營範圍國內及國際快遞等業務。
2012年12月1日，順豐公司與廣州仕邦人力資源有限公司深圳分公司簽訂《勞務派遣協議》，約定仕邦人力公司向順豐公司派遣勞務人員，順豐公司為勞務派遣工提供勞動崗位並支付工資、獎金、加班費等勞動報酬，勞務派遣工需接受順豐公司的管理。
2013年8月23日，原審被告人楊某與仕邦人力公司簽訂《勞動合同》，約定楊某由仕邦人力公司派往順豐公司工作，派遣時間從2013年8月27日起至2016年8月31日止，該時間與勞動合同的期限一致。同日，楊某在順豐公司提供的《員工保密承諾書》、《派遣崗位錄用條件告知書》、《保證書》上簽字，後順豐公司向楊某發出《員工入職通知書》，通知楊某於8月27日到順豐公司位於四川省雙流縣公興鎮的“成都中轉場”上班，擔任運作員。
2013年11月15日凌晨，原審被告人楊某在順豐公司的“成都中轉場”上夜班，負責快遞包裹的分揀工作。凌晨3時許，楊某在分揀快遞包裹的過程中，將自己經手分揀的一個外有“M”標誌、內有一部小米3TD手機的快遞包裹秘密竊走。同月20日，順豐公司發現託運的包裹丟失，經調取、查看“成都中轉場”的監控錄像，發現被本單位人員楊某竊取，遂於同月26日向公安機關報案。當日下午，楊某被抓獲，公安人員從楊某身上搜出被盜的手機，後帶楊某前往其暫住地四川省雙流縣空港4期房，從房內查獲被盜手機的充電器和發票。經鑑定，被盜手機價值1999元。楊某歸案後如實供述了自己在分揀工作時竊取手機包裹的事實，並賠償順豐公司1999元。
二審認定上述事實的證據與原判決的一致，另有經二審庭審舉證、質證的下列證據證實：順豐公司的《貨運單》，順豐公司與仕邦人力公司簽訂的《勞務派遣協議》，仕邦人力公司與楊某簽訂的《勞動合同》，順豐公司《營業執照》、《員工入職通知書》、《派遣崗位錄用條件告知書》、《工資表》及其出具的關於案發經過的“情況説明”，順豐公司員工即證人文某、王某某、劉某的證言，順豐公司賠償託運人貨物損失1999元的記賬憑證等。
本院認為，原審被告人楊某作為順豐公司的工作人員，利用經手本單位財物的職務之便，採用盜竊方法侵佔本單位價值1999元的財物，其行為應屬職務侵佔性質，但因侵佔的財物價值未達到職務侵佔罪數額較大的定罪起點1萬元，依法不應以犯罪論處。
職務侵佔罪是指行為人利用職務上的便利非法侵佔本單位財物數額較大的行為。盜竊罪和職務侵佔罪的區別在於行為人實施犯罪時是否利用了職務上的便利。利用職務上的便利盜竊本單位財物的，不應以盜竊罪論處，而應依照刑法第二百七十一條第一款的規定以職務侵佔罪定罪處罰。所謂職務上便利，是指行為人因在本單位具有一定的職務所產生的方便條件，即管理、保管、經手本單位財物的便利。本單位財物不僅指本單位所有的財物，還包括本單位持有的財物，即單位佔有、管理之下的屬他人所有的財物也應視為本單位財物。所謂侵佔，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或其他手段非法佔有本單位財物的行為。
本案中，1、原審被告人楊某受仕邦人力公司派遣，作為勞務派遣工到用工單位順豐公司工作，楊某的工作崗位由順豐公司提供，順豐公司對其實施管理，工資、獎金、加班費等勞動報酬均由順豐公司給付，在工作期間的行為對順豐公司負責，其所經手的託運包裹丟失、被盜等後果由順豐公司對外承擔，因此，楊某在派遣期間的身份應視為用工單位順豐公司的工作人員。認定職務侵佔罪的關鍵在於“利用職務上的便利”，楊某正因為是順豐公司的工作人員，在順豐公司的安排下負責順豐公司快遞包裹的分揀工作，具體經手涉案財物，才具有了職務上的便利條件，楊某具有經手順豐公司財物的職務便利這一客觀事實也説明楊某是順豐公司的工作人員，符合職務侵佔的主體要求。2、順豐公司基於快遞合同而合法佔有、控制託運人交付的涉案財物並對財物的丟失承擔賠償責任，涉案財物應視為順豐公司財物。 3、楊某作為順豐公司的工作人員，受順豐公司安排，負責公司快遞包裹的分揀工作，具體經手涉案財物，其利用經手財物這一職務上的便利，採用秘密手段將本單位即順豐公司的財物竊為己有，其行為符合職務侵佔罪的犯罪行為特徵，僅因侵佔的財物價值1999元未達到定罪起點，依法不應以犯罪論處。
原判雖認定了原審被告人楊某在快遞公司上班，但忽視了楊某竊取的手機系其經手的本單位財物這一案件事實，致適用法律錯誤，應予糾正。
因原審被告人楊某的行為不構成犯罪，抗訴機關及出庭檢察員提出的原判量刑畸輕的意見不能成立，本院不予採納。
綜上，原審審判程序合法。原判認定的事實清楚，但認定楊某犯盜竊罪屬適用法律錯誤，應予改判。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款項、第一百九十五條第項的規定，判決如下：
一、撤銷四川省雙流縣人民法院雙流刑初字第338號刑事判決，即被告人楊某犯盜竊罪，判處罰金人民幣三千元。
二、原審被告人楊某無罪。
本判決為終審判決。
審 判 長 徐爾旻
審 判 員 楊中良
代理審判員 魏 軍
二〇一四年九月十二日
書 記 員 謝 歡
四川省高級人民法院
刑 事 裁 定 書
川刑提字第2號
抗訴機關四川省人民檢察院。
原審被告人楊某，男，1988年1月21日出生，漢族，初中文化，農民。因涉嫌犯盜竊罪於2013年11月27日被刑事拘留，同年12月11日被取保候審。
四川省雙流縣人民檢察院指控被告人楊某犯盜竊罪一案，四川省雙流縣人民法院於2014年5月22日作出雙流刑初字第338號刑事判決。四川省雙流縣人民檢察院向四川省成都市中級人民法院提出抗訴，四川省成都市中級人民法院於2014年9月12日作出成刑終字第293號刑事判決。上述裁判發生法律效力後，四川省人民檢察院按照審判監督程序於2015年1月6日作出川檢公一審刑抗3號刑事抗訴書，向本院提出抗訴。本院依法組成合議庭，於2015年5月14日公開開庭審理了本案。四川省人民檢察院代理檢察員王鋭出庭履行職務，原審被告人楊某到庭參加訴訟。現已審理終結。
四川省雙流縣人民法院一審認定，2013年11月15日凌晨3時許，被告人楊某趁在位於雙流縣公興鎮的四川順豐速運有限公司分揀線上班之機，採取大物件掩藏小物件以躲避掃描的方式，盜走輸送帶上一部小米3TD手機後供其自用。經鑑定，被盜手機價值人民幣1999元。
上述事實，有經庭審質證的刑事案件登記表、到案經過、現場照片、扣押及發還物品清單、證人田某的證言、被告人楊某的供述、價格鑑定意見等證據。原審被告人楊某在一審開庭審理過程中對上述事實及證據均不持異議。
四川省雙流縣人民法院一審認為，被告人楊某以非法佔有為目的，秘密竊取他人財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪。鑑於被告人楊某當庭自願認罪，且屬初犯，被盜財物已追回，可對其從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第五十二條、第五十三條的規定，四川省雙流縣人民法院於2014年5月22日作出雙流刑初字第338號刑事判決： 被告人楊某犯盜竊罪，判處罰金人民幣三千元。
宣判後，四川省雙流縣人民檢察院提出抗訴稱，雙流縣人民法院審理的被告人賈某某盜竊案，賈系初犯、認罪態度好、有悔罪表現、被盜車輛追回併發還失主，盜竊金額為1850元，判決結果為拘役五個月，並處罰金人民幣三千元；被告人楊某盜竊案，楊系初犯、當庭自願認罪、被盜手機追回併發還失主，盜竊金額為1999元，判決結果為單處罰金人民幣三千元。 兩案盜竊金額和量刑情節相當，判決結果差距很大，原判對楊某的量刑畸輕，遂提起抗訴並提請二審改判。
四川省成都市人民檢察院出庭檢察員發表如下意見支持抗訴：1、同意四川省雙流縣人民檢察院提出的抗訴意見及理由；2、原判認定的事實清楚，定罪正確，但量刑畸輕，楊某作為快遞公司職工，監守自盜，較一般盜竊的社會危害性大，科處的刑罰應比賈某某重。
四川省成都市中級人民法院二審審理查明，四川順豐速運有限公司於2005年4月26日登記成立，註冊資本300萬元，法定代表人李勝，公司住所地四川省成都市武侯區華興街道辦事處文昌村二組，經營範圍國內及國際快遞等業務。
2013年8月23日，原審被告人楊某與仕邦人力公司簽訂《勞動合同》，約定楊某由仕邦人力公司派往順豐公司工作，派遣時間從2013年8月27日起至2016年8月31日止，該時間與勞動合同的期限一致。同日，楊某在順豐公司提供的《員工保密承諾書》、《派遣崗位錄用條件告知書》、《保證書》上簽字，後順豐公司向楊某發出《員工入職通知書》，通知楊某於2013年8月27日到順豐公司位於四川省雙流縣公興鎮的“成都中轉場”上班，擔任運作員。
2013年11月15日凌晨，原審被告人楊某在順豐公司的“成都中轉場”上夜班，負責快遞包裹的分揀工作。凌晨3時許，楊某在分揀快遞包裹的過程中，將自己經手分揀的一個外有“M”標誌、內有一部小米3TD手機的快遞包裹秘密竊走。同月20日，順豐公司發現託運的包裹丟失，經調取、查看“成都中轉場”的監控錄像，發現被本單位人員楊某竊取，遂於同月26日向公安機關報案。當日下午，楊某被抓獲，公安人員從楊某身上搜出被盜的手機，後帶楊某前往其暫住地四川省雙流縣空港4期63棟2單元11號房，從房內查獲被盜手機的充電器和發票。經鑑定，被盜手機價值1999元。楊某歸案後如實供述了自己在分揀工作時竊取手機包裹的事實，並賠償順豐公司1999元。
二審認定上述事實的證據與一審一致，另有經二審庭審舉證、質證的下列證據證實：順豐公司的《貨運單》，順豐公司與仕邦人力公司簽訂的《勞務派遣協議》，仕邦人力公司與楊某簽訂的《勞動合同》，順豐公司《營業執照》、《員工入職通知書》、《派遣崗位錄用條件告知書》、《工資表》及其出具的關於案發經過的“情況説明”，順豐公司員工即證人文某、王某某、劉某的證言，順豐公司賠償託運人貨物損失1999元的記賬憑證等。
四川省成都市中級人民法院二審認為，原審被告人楊某作為順豐公司的工作人員，利用經手本單位財物的職務之便，採用盜竊方法侵佔本單位價值1999元的財物，其行為應屬職務侵佔性質，但因侵佔的財物價值未達到職務侵佔罪數額較大的定罪起點1萬元，依法不應以犯罪論處。職務侵佔罪是指行為人利用職務上的便利非法侵佔本單位財物數額較大的行為。盜竊罪和職務侵佔罪的區別在於行為人實施犯罪時是否利用了職務上的便利。利用職務上的便利盜竊本單位財物的，不應以盜竊罪論處，而應依照《中華人民共和國刑法》第二百七十一條第一款的規定以職務侵佔罪定罪處罰。所謂職務上便利，是指行為人因在本單位具有一定的職務所產生的方便條件，即管理、保管、經手本單位財物的便利。本單位財物不僅指本單位所有的財物，還包括本單位持有的財物，即單位佔有、管理之下的屬他人所有的財物也應視為本單位財物。所謂侵佔，是指行為人以侵吞、盜竊、騙取或其他手段非法佔有本單位財物的行為。本案中：1.原審被告人楊某受仕邦人力公司派遣，作為勞務派遣工到用工單位順豐公司工作，楊某的工作崗位由順豐公司提供，順豐公司對其實施管理，工資、獎金、加班費等勞動報酬均由順豐公司給付，在工作期間的行為對順豐公司負責，其所經手的託運包裹丟失、被盜等後果由順豐公司對外承擔，因此，楊某在派遣期間的身份應視為用工單位順豐公司的工作人員。認定職務侵佔罪的關鍵在於“利用職務上的便利”，楊某正因為是順豐公司的工作人員，在順豐公司的安排下負責順豐公司快遞包裹的分揀工作，具體經手涉案財物，才具有了職務上的便利條件，楊某具有經手順豐公司財物的職務便利這一客觀事實也説明楊某是順豐公司的工作人員，符合職務侵佔的主體要求。2.順豐公司基於快遞合同而合法佔有、控制託運人交付的涉案財物並對財物的丟失承擔賠償責任，涉案財物應視為順豐公司財物。3.楊某作為順豐公司的工作人員，受順豐公司安排，負責公司快遞包裹的分揀工作，具體經手涉案財物，其利用經手財物這一職務上的便利，採用秘密手段將本單位即順豐公司的財物竊為己有，其行為符合職務侵佔罪的犯罪行為特徵，因侵佔的財物價值1999元未達到定罪起點，故依法不應以犯罪論處。原判雖認定了原審被告人楊某在快遞公司上班，但忽視了楊某竊取的手機系其經手的本單位財物這一案件事實，致適用法律錯誤，應予糾正。
原審被告人楊某的行為不構成犯罪，抗訴機關及出庭檢察員提出的一審判決量刑畸輕的意見不能成立，依法不予採納。
綜上，一審審判程序合法，認定事實清楚，但認定楊某犯盜竊罪屬適用法律錯誤，應予改判。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第項、第一百九十五條第項的規定，四川省成都市中級人民法院於2014年9月12日作出成刑終字第293號刑事判決：一、撤銷四川省雙流縣人民法院雙流刑初字第338號刑事判決，即被告人楊某犯盜竊罪，判處罰金人民幣三千元。 二、原審被告人楊某無罪。
四川省人民檢察院提起抗訴認為，四川省成都市中級人民法院成刑終字第293號刑事判決認定原審被告人楊某的行為屬於職務侵佔性質，並改判為無罪確有錯誤。理由如下：第一，在職務侵佔罪中，“利用職務上的便利”是指行為人利用自己在本單位所具有的一定職務、職權，即主管、管理、經營、經手本單位財物的便利條件。本案中原審被告人楊某作為順豐公司的運作員，除了謹慎注意避免貨物破損、按運單指定發貨地點分揀貨物外，對貨物並沒有管理、監督的職責。運作員僅負責在運輸傳送帶上分揀貨物、碼貨歸類，對貨物的接觸時間相當短暫，且有監控攝像頭負責監督貨物分揀工作，這使得楊某的工作是在監控之下進行，其對貨物不可能產生實際控制的權力。第二，利用僅因工作關係熟悉作案環境或易於接近作案目標等方便條件侵吞單位財物的，不屬於利用“職務便利”。原審被告人楊某作為運作員，其對貨物處理無選擇權和決定權，對貨物也不具有看管職責，因此，其對貨物的接觸僅僅是其工作崗位的要求，而沒有任何實際的控制權。楊某僅利用因工作關係熟悉作案環境、易於接近作案目標等方便條件秘密竊取單位財物，不屬於利用“職務便利”，而屬於“因工作關係產生的作案地點、作案機會便利”。第三，職務侵佔罪與盜竊罪的客體存在重大差別。原審被告人楊某利用自己能夠接觸到貨物的“工作便利”，採取用大件遮擋小件的方式躲避掃描，秘密將貨物轉移並藏匿，並未侵犯職務的廉潔性，而系利用不為監管人員知悉、發覺的方式竊取財物，其行為應構成盜竊罪。第四，原審被告人楊某系順豐公司內部員工，其利用工作便利秘密竊取單位承接的快遞貨物，對順豐公司乃至快遞行業聲譽造成較大影響，其社會危害性比普通盜竊犯罪更大。綜上所述，原審被告人楊某的行為構成盜竊罪，應當依法對其懲處。
經本院再審查明的事實及證據與二審判決一致。
本院認為，區分盜竊罪與職務侵佔罪的關鍵在於被告人是否利用了職務之便。本案中對原審被告人楊某如何定性，關鍵在於其是否具有“利用職務上的便利”的構成要件。
職務侵佔罪中的“利用職務上的便利”，是指公司、企業或者其他單位的人員利用自己在單位擔任的職務所形成的主管、保管或者經手本單位財物的權力。具體包括以下三種情況：一是主管財物的權力。這類人一般不直接接觸本單位的財物，但有權對本單位的財物進行審批、安排、調撥等；二是保管財物的權力。這類人直接接觸財物，雖無權決定財物的使用、調撥，但享有對財物的直接保護、看管權力；三是經手財物的權力。這類人員由於工作的職責要求，對本單位財物不可避免地經手，但對財物不享有管理與支配的長期職責。
職務侵佔罪中的“將本單位財物非法佔為己有”的行為，可以分為三種類型：第一，侵吞型非法佔有。指行為人利用職務上的便利，將自己管理、經手、使用的本單位財物直接據為己有。第二，竊取型非法佔有。指行為人利用職務上的便利，採取秘密竊取的方式，非法佔有本單位財物的行為。第三，騙取型非法佔有。指行為人利用職務上的便利，採取虛構事實、隱瞞真相的欺騙方法，非法佔有本單位財物的行為。在司法實踐中，竊取型非法佔有與侵吞型非法佔有易於混淆，一般情況下，竊取型非法佔有以行為人合法管理本單位財物為前提，侵吞型非法佔有以行為人事先合法持有本單位財物為前提，二者有所區別，具體為，合法持有財物的行為人直接接觸財物本身，甚至在一定的時間內還可以移動、支配該財物。而合法管理財物的行為人一般不直接接觸財物，且行為人也往往無權移動、支配所保管財物。但無論是竊取型佔有還是侵吞型佔有，職務侵佔罪在客觀方面是同樣可以表現為秘密竊取行為的。因此，原審被告人楊某在犯罪過程中所採取的秘密竊取行為，符合侵吞型非法佔有的行為特徵。
結合本案，原審被告人楊某的行為符合利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有的構成要件。首先，楊某受仕邦人力公司派遣到用工單位順豐公司工作，其工作崗位由順豐公司提供、安排，受順豐公司的管理，在工作期間的行為對順豐公司負責，勞動報酬亦由順豐公司給付，因此楊某在勞務派遣期間的身份應屬於用工單位順豐公司的工作人員，而對其所經手的託運包裹丟失、被盜等後果產生的責任由順豐公司對外承擔。 因此，楊某作為順豐公司的工作人員以及具有經手順豐公司財物的職務便利這一客觀事實，符合職務侵佔的主體要求。其次，順豐公司基於快遞合同而合法佔有、控制託運人交付的涉案財物並對財物的丟失承擔賠償責任，涉案財物應視為順豐公司財物。 最後，楊某作為順豐公司的工作人員，受順豐公司安排，負責公司快遞包裹的分揀工作，具體經手涉案財物，對本單位財物具有臨時的實際控制權，其利用這一職務上的便利，將財物非法佔為己有，其行為符合職務侵佔罪的犯罪行為特徵，但因侵佔的財物價值1999元並未達到職務侵佔罪的定罪起點，故依法對其不以犯罪論處。
綜上，四川省成都市中級人民法院二審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法。四川省人民檢察院的抗訴理由不能成立，依法不予支持。據此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條、第二百二十五條第一款第項的規定，裁定如下：
維持四川省成都市中級人民法院成刑終字第293號刑事判決。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 何 叢
代理審判員 馮一平
代理審判員 戚小虎
二〇一五年七月二十八日
書 記 員 韓 瑛