愛德華·弗雷(Edward B. Foley) | 俄亥俄州立大學法學院
聽橋/譯
【導讀】四年一度的美國大選歷來牽動全球神經，今年更是反覆令各國驚詫：從選舉政治壓倒抗疫大事，到種族衝突加劇社會分化，從兩位候選人的負面新聞，到特朗普確診新冠的撲朔迷離，局面被渲染得空前複雜。《大西洋月刊》近日刊文指出，受疫情影響，今年以郵寄方式投票的規模前所未有，僅投票和計票就是一項非同小可的挑戰，而由於郵寄投票結果滯後，人為干預選票的幾率大幅增加（早在8月20日，特朗普就被指責通過郵局進行政治操弄）。這暴露了1887年美國《選舉人票統計法》的一個重大缺陷：到底由誰，是整個國會、參議院議長，還是其他一些參議員，去清點選舉人票？
文章指出，眼下是美國黨派對立和懷疑氛圍最嚴重的時期之一，由於美國選舉法在解決選舉人團爭議問題上的規則存在重大漏洞，將可能誘發一場徹頭徹尾的憲法危機：特朗普和拜登都可能宣稱自己當選了總統而造成災難性僵局。作者認為，這可能進一步導致現任副總統彭斯（共和黨）與眾議院議長佩洛西（民主黨）爭奪裁定選票權，乃至2021年1月20日後、總統選任爭端未決時，引發最高統帥的爭奪戰。儘管這是一種推演，卻“危險至極”，作者呼籲國會兩黨在11月大選前商定爭端解決機制，以免錯過規避上述災難的最佳時機。
本文於2020年9月8日發表在《大西洋雜誌》網站，由“聽貳拾肆橋“公眾號編譯首發，僅代表作者觀點，特此編髮，供讀者參考。
美國選舉法的可怕不足
(The Terrifying Inadequacy of American Election Law)
今年的選舉中，僅僅投票並清點那些選票就將是一項非同小可的挑戰。
美國面對的是：一個世紀以來最嚴重的一場公共衞生危機，計票工人可能出現嚴重短缺，以郵寄方式投票的規模前所未有，美國郵政部門的機能問題愈演愈烈（很多人指控説，存在通過郵寄選票破壞選舉的某種密謀），而且總統已因容易作弊而不予考慮以郵寄方式投票。此外，眼下是美國曆史上黨派對立和懷疑氛圍最嚴重的時期之一，而所有這一切正發生在這樣的氛圍下。認為如此局面威脅到美國民主，並非言過其實。
一個額外因素可能將這些變量糅合到一起，令它們迅速演變成一場徹頭徹尾的憲法危機，在這場危機中，特朗普和拜登都可能宣稱自己當選了總統，在為1月20日的總統就職典禮進行針鋒相對的準備工作:美國有關總統選舉的法律為解決選舉人團爭議提供的指導意見是極不充分的。過往一個半世紀間（1876年到2000年) ，這個國家兩次勉強避免了因總統選舉結果而形成的災難性僵局。2020年，我們可能就沒有那麼幸運了。
儘管選舉後的危機還存在多種可能的演變，但在幾個競爭激烈的州，最可能的演變將圍繞計票可能需要多長時間展開。還記得在2016年為特朗普奉上選舉人團勝利的那三個州嗎？特朗普在那三個州以總計8.7萬張選票勝出。2020年，密歇根、賓夕法尼亞和威斯康星將再度成為雙方激烈爭奪的關鍵州，其他關鍵州還包括佛羅里達和北卡羅來納。如同2000年那樣，選舉結果可能取決於誰在其中一兩個州獲勝。
12月8日，聯邦“安全港”（safe harbor）時期結束，各州必須確認誰獲得了它們的選舉人票，設想一下屆時這些州的總統選戰尚未明確分出高下的情形。一些郵寄選票可能仍有待清點，或者，有關某些選票是否有效的爭議或將持續。
一種可能發生的情形是，拜登在選舉之夜落敗，之後隨着郵寄選票的清點而取得領先地位。在特朗普發出警告後，共和黨人或將宣佈存在欺詐行為。還有可能出現的爭議是，郵寄選票上的簽名與選民登記數據庫中的簽名在多大程度上是吻合的。然後呢？
一些人推斷，混亂將大行其道，直至（依據憲法第十二修正案）總統由眾議院選舉產生（每個州的代表投一票），副總統由參議院選舉產生。但更可能的演變是，黨派政治將驅動每個州的決定：在某些州，很可能形成針鋒相對的決定。在佛羅里達州，共和黨人同時掌控立法機構並擔任州長；至少他們可能會就宣佈誰獲勝達成一致（儘管法院可能介入，給出不同的答案）。但在密歇根州、北卡羅來納州、賓夕法尼亞州和威斯康星州，立法機構由共和黨人掌控，而州長是民主黨人。在這些州中的任何一個，勢均力敵但勝負難決的選舉都可能造成這樣一種局面：州立法機構確認特朗普的選舉人，州長確認拜登的選舉人，而兩位候選人都宣稱自己當選了總統。
假如發生這樣的事，局面會比小布什訴戈爾一案（Bush v. Gore）嚴重得多；最高法院在2000年12月的裁定結束了這年的總統角逐，當時距離來年1月20日還早，屆時，這場選舉可能將這個國家淹沒在兩造人馬都聲稱贏得了總統大位的口水仗中。
2000年總統選舉甚至較1876年共和黨人海耶斯（Rutherford B. Hayes）與民主黨人蒂爾登（Samuel J. Tilden）之間的角逐還要糟糕，當年的選舉直至總統就職典禮到來前兩天才分出勝負。那是一個千鈞一髮的時刻，但最終的妥協（結束了內戰後的重建時期）避免了即將離任的總統尤利西斯·格蘭特（Ulysses S. Grant）最大的噩夢，威脅是這樣:兩場就職典禮同時舉行，因之會有兩位最高統帥要求軍隊將領效忠。
這次，這樣的噩夢真有可能發生嗎？美國21世紀的軍事力量及其核發射密碼必定總是處於一位真正的三軍統帥控制之下，這一點極發人深省，令這一切變得更加糟糕。此外，考慮到民間武裝力量那裏持有武器，圍繞兩場截然不同的就職典禮出現內亂的可能性更加駭人。民間武裝力量有可能被部署到試圖影響權力角逐的大規模示威活動中。
1933年通過的憲法第二十修正案本應防範出現那樣一些可能。據該修正案，一個總統任期當在1月20日午間結束，同時新的總統任期開始，這一點毫不含糊。憲法不允許最高統帥的權力有任何空隙。假如在新的任期開始時沒有當選總統，第二十修正案規定，可以設立“代理總統”，這一點甚至更要緊。除了參議院選出新的副總統而眾議院沒有選出新的總統這種極不可能的情況外，代理總統（根據1947年的總統繼任法）將是眾議院議長（屆時她將被要求辭去國會職務）。她將行使最高統帥的全部權力，除非並直到選舉爭議得到解決。
但只有在沒有當選總統的情形下，該方案才能成立。
假如出現兩位總統呢？
憲法第十二修正案要求選舉人在每個州開會並投票後，將他們的選舉人團票寄給仍為現任美國副總統的“參議院議長”。麻煩在於，在一些州，拜登和特朗普的選舉人可能像海耶斯和蒂爾登在1876年那樣，在同一天舉行不同的會議，提交不同的意見。據憲法第十二修正案，在選舉人提交選票之後，國會將於1月6日召開特別聯席會議，在會議上，“參議院議長”會打開各州寄出的選舉人票的“所有證明書”，“那些選票隨後理當被清點”。
正如對許多讀者來講或許顯而易見的那樣，這一陳述的問題在於它使用了被動語態。該修正案沒有確切説明，在國會的聯席會議上，由誰，是整個國會、參議院議長，還是其他一些參議員，去清點選舉人票。十九世紀三十年代，大法官約瑟夫·斯托裏（Joseph Story）在他的《美國憲法評註》（Commentaries on the Constitution）一書中提到，假如國會召開這樣的聯合會議時選舉人票的清點存在嚴重爭議，這一措辭就留下了危險的模糊性。
這正是國會因海耶斯-蒂爾登爭端而陷入僵局時所發生的情況。參議院需要海耶斯，眾議院、蒂爾登以及憲法沒有提供決斷最終勝負的方式。兩人的對決到了最後關頭。是的，最後一刻達成的交易避免了同時舉行兩場總統就職典禮的災難，但也將南方的非洲裔美國人置於又一個被征服的世紀之中。
十年後的1887年，國會通過了《選舉人票統計法》（Electoral Count Act）。鑑於另一場可能勢均力敵的選舉很快就將到來，國會希望增設附加程序。議員們明白，他們在該法令中草率達成的妥協是有缺陷的。當時一位頂尖政治學家稱之為“幾乎莫名其妙”。我們懷疑，有沒有人敢讀它的執行部分，並聲稱真正理解這一部分在最重要情形下的意義，即：假如國會可能不止一次收到同一個州呈交的選舉人票，且參議院和眾議院在1月6日就哪一次呈交具備法律效力持有不同意見。
根據對1887年法令的一種解釋，在那種情況下，那些選舉人票將歸入該州州長支持的選舉人名下。然而，考慮到該法令措辭的費解，其他一些解釋（在有關該主題的學術文獻中得到了支持）或將授權參議院主席在某些局面下決定不同的結果。在目前的情形下，這可能需要現任副總統邁克·彭斯來決定他和他的競選夥伴是否已經再次當選：不論該過程的法律理由為何，這對結果的合法性來説都會是一場災難。
相反，眾議院議長南希·佩洛西可能會堅持，必須清點某位特定民主黨州長支持的選舉人票，這是基於對1887年法令的解釋，即當國會兩院就確認該州選舉人票中的哪一組意見不一時，州長的確認將判定最終勝負。
如何打破如此僵局？1887年法令規定，國會聯合會議不得考慮下一個州的選舉人票（按字母順序），直至有關某州有爭議選舉人票問題得到解決。眾議院議長佩洛西因此可以宣佈，除非且直至參議院議長在彭斯任期結束後，在沒有新的副總統的情況下成為參議院的“臨時議長”，接受爭議州（該州將選舉拜登為總統）州長提交的意見，選舉人票的清點以及總統選舉本身都將是不完整的。但儘管在任期內，彭斯依舊可以訴諸同一部法令的不同條款，這些條款賦予他維持秩序和推進訴訟程序，這樣那些程序可在總統就職典禮如期舉行之前及時完成的權力。
這樣，1月20日副總統彭斯可能會堅稱特朗普總統已獲得連任。與此同時，佩洛西議長堅稱，沒有候任總統，因為選舉進程仍處於僵局，因此她將擔任代理總統，直到各州的選舉人票清點工作恢復，有爭議州的問題以利於州長呈交選舉人名單的方式得到解決。
最高法院可能最終在總統就職典禮前幾天裁決這個問題，隨之而來的是一波又一波要求各自政黨“伸張正義”的羣眾示威。與2000年不同，公眾可能不會接受最高法院的看法，最高法院的任何裁決都可能引發任何一方民眾的騷亂，甚至更糟。但最高法院會進行干預，這一點完全無法確保。小布什訴戈爾案涉及選舉進程的早得多的階段，也就是在當年選舉人開會之前，以及在選舉進入國會之前；與此不同的是，因國會僵局而產生的關於誰是最高統帥的爭議，可能會被最高法院視為一個超越司法權力的固有“政治問題”。
在那種情況下，從1月20日中午開始，應該服從哪一位最高統帥的命令，是再度當選的總統特朗普，還是代理總統佩洛西？
現在，遠在11月大選之前，是採取行動，避免這一災難性演變的最佳時機。越早採取預防措施，要將這些措施與目前的黨派計算區別開來就越容易。特別是，可以立即採取兩個重要步驟：
一個好主意是，給各州三個半星期的時間來清點他們的普選票，並解決任何爭議。他提出的一項法案會將確認選舉人的聯邦“安全港”最後期限從12月8日延長到明年1月1日。這將減少一個州提交兩份相互衝突的選舉人名單的可能性。
其次，我們支持如下設想：成立一個兩黨委員會，假如國會聯席會議在1月6日至20日的兩週內陷入僵局，該委員會將幫助指導爭端的解決。這個兩黨委員會可以來自民間，也可以由國會設立。但其成員對一個亟需指導的分裂的國會來講必須要有説服力；假如它是由國會任命的，這種可能性就會大得多。此外，假如國會中的共和黨和民主黨領導人能夠就這樣一個委員會的結構和組成人選達成協議（即使其書面命令純為諮詢性的），那麼該協議就可能緩解瀰漫在選舉中的緊張和敵意氛圍。
我們在這裏勾勒的演變或許看上去不大可能發生，但它們危險至極，不容忽視。現在就成立這樣一個委員會，然後讓它變得沒有必要，要好過在1月到來時需要這樣一個委員會，但它不存在的情形。在這個挑戰性獨一無二的選舉年，最好是給各州更多的時間去清點和確認選票，而不是冒着嚴重損害選舉合法性以及我們整個民主制度合法性的風險，匆忙推進本次選舉進程。