4月24日，深圳市兆新能源股份有限公司（下稱“兆新股份”或“公司”）在巨潮資訊網發佈《2019年年度報告》（下稱“2019年年報”或“年報”），年報重要提示部分載明瞭兆新股份董監高的異議聲明。根據年報披露信息，全體董監高表示異議的原因主要有：會計師事務所出具了無法表示意見的《審計報告》和否定意見的《內部控制鑑證報告》，公司內控存在重大缺陷，公司違規融資、為大股東違規提供擔保、會計處理存在調節，相關事項缺乏商業實質、充分證據、合理解釋、事實尚未查清等。結合年報中董監高任職狀態來看，全體現任董監高均對年報提出了異議。
不過，公司各董監高雖對2019年年報集體“反水”，但是具體情況有所差異：有的董監高雖聲明“無法保證”年報所披露信息的真實、準確、完整，卻又投贊成票同意披露年報；有的董監高則是在聲明“無法保證”的同時投了棄權票。那麼，在新《證券法》下董監高不保證聲明的法律效力如何？不同情形下是否應有所區別呢？本文試對此進行分析。
上市公司董監高在信息披露中的保證責任
1.保證責任的法律依據
上市公司董監高在信息披露中的保證責任在《證券法》（2014年修訂）（下稱“舊《證券法》”）和《證券法》（2019年修訂）（下稱“新《證券法》”）中均有直接規定。
舊《證券法》第68條要求“上市公司董事、高級管理人員應當對公司定期報告簽署書面確認意見。上市公司監事會應當對董事會編制的公司定期報告進行審核並提出書面審核意見。上市公司董事、監事、高級管理人員應當保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整”。
在此基礎上，新《證券法》第82條從三個方面進行了完善：第一，新增要求監事對發行文件和定期報告簽署書面確認意見。此規定強調了監事的保證責任，也從形式上實現了對董監高要求的一致性。第二，擴充了董監高保證責任的內容。董監高除應當保證信息披露的真實、準確、完整外，還應當保證信息披露的及時性和公平性。更加嚴謹、全面，也符合信息披露的內在要求。第三，賦予了董監高信息披露異議權。董監高在無法保證證券發行文件和定期報告內容的真實性、準確性、完整性或者有異議時，應當在書面確認意見中發表意見並陳述理由，並且應當被披露。這從法律上為董監高表達異議提供了途徑，但是該規定並未明確董監高表達異議後的法律效果。
此外，中國證監會發布的《上市公司信息披露管理辦法》第24條、第58條，《信息披露違法行為行政責任認定規則》（下稱《認定規則》）第3條及《最高人民法院印發〈關於審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要〉的通知》（下稱《座談會紀要》）之“四、關於上市公司信息披露違法責任人的證明問題”中也均有相應規定。
2.保證責任的法理基礎
第一，信息披露制度是證券市場的基石。嚴格的信息披露是解決資本市場信息不對稱、保護中小投資者利益的根本措施，也是證券市場註冊制改革及長期健康穩定發展的重要保障。信息披露義務人披露的信息，應當真實、準確、完整，簡明清晰，通俗易懂，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，並且應當及時、公平地披露信息。
第二，上市公司董監高的保證責任是落實信息披露制度的保障。相較於一般工作人員，董監高在上市公司中“位高權重”，既有決策、管理或監督的職權，又有明顯的信息優勢，能夠及時獲得上市公司內部信息。因此，要求董監高承擔信息披露的保證義務具有合理性和可行性。如果不對上市公司董監高課以嚴格的保證責任，將降低其勤勉履職的壓力，進而在一定程度上使信息披露要求落空。
3.保證責任的延伸——歸責原則中的“過錯推定”
保證責任的延伸便是在處罰程序中實行“過錯推定”的歸責任原則。《認定規則》第15條、第17條明確規定了董監高和一般工作人員之間不同的責任標準和證明方式。針對董監高的責任認定採用“過錯推定”原則，即只要發生信息披露違法行為，就推定董監高存在過錯並接受相應的行政處罰，除非能夠證明已勤勉盡責；除董監高之外的其他人員，需要達到“確有證據證明其行為與信息披露違法行為具有直接因果關係”，即嚴格按照行政法的一般原則，由行政機關舉證證明行政相對人具有違法行為，才能認定其責任。
《座談會紀要》之“四、關於上市公司信息披露違法責任人的證明問題”中同樣明確了董監高對上市公司信息披露的真實性、準確性和完整性應當承擔較其他人員更嚴格的法定保證責任，並強調人民法院在審理違反信息披露義務行政處罰案件時，涉及對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處罰的，應當區分上市公司董監高和其他人員的不同責任標準與證明方式，並對此做了詳細的説明。
上市公司董監高不保證聲明的法律效力分析
舊《證券法》僅規定了董監高對上市公司信息披露負有的保證義務、違反保證義務的法律責任及無過錯豁免，並未賦予董監高異議權。故，董監高作出的不保證聲明因缺乏法律根據而當然不具有免責的法律效力。
在新《證券法》賦予董監高異議權的情形下，董監高作出的不保證聲明，其法律效力又如何呢？本文認為，董監高作出了不保證聲明並不意味着可以免責，需要結合具體情形進行分析：
第一種情形，董監高作出了不保證聲明且投了反對票。此種情形下，董監高使用了法定異議權，並且明確反對披露該等信息，其態度明確、行為一致、邏輯自洽，故其作出的不保證聲明當然可以作為免責事由。
第二種情形，董監高作出了不保證聲明且投了贊成票。此種情形下，董監高雖然表達了異議，卻依然同意披露“帶病信息”，其行為帶有明顯的“投機性”，不僅邏輯上前後矛盾，而且很難證明已勤勉盡責，故其作出的不保證聲明不能成為免責事由。
第三種情形，董監高作出了不保證聲明且投了棄權票。此種情形下，董監高在表達異議的同時，在是否同意披露“帶病信息”的問題上選擇了保持“沉默”。但法律規定董監高就負保證責任，其“棄權”本身就説明沒有盡到保證責任，屬未勤勉盡責，不能免責。但考慮到棄權在現實中往往是反對一詞的含蓄表達，一定程度上能夠反映出董監高對披露“帶病信息”的否定態度，故可適當從輕處理。
新《證券法》對上市公司信息披露的影響
新《證券法》高度重視信息披露制度，以專章形式設立以突出其重要地位。新《證券法》不僅完善了信息披露的具體要求，還大幅提高了信披違規的法律責任。在權利救濟方面，新《證券法》不僅賦予了董監高對信息披露的異議權，更是通過一系列制度安排，加大對投資者的保護力度，賦予了投資者更多的維權途徑。
新《證券法》的正式施行釋放出強監管、嚴監管的信號，證券市場“嚴刑峻法”時代已經到來。上市公司董監高應當勤勉盡責地履行信息披露保證義務，規範上市公司及其他信息披露義務人的信息披露行為，並通過合法有效的方式進行自我救濟。
[黃江東系國浩律師（上海）事務所資深顧問，法學博士；劉子凡系國浩律師（上海）事務所律師，法律碩士]
【來源：第一財經資訊】
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