圖片來源@視覺中國
文丨雷達財經，作者丨李萬民，編輯丨深海
12月14日，國家市場監管總局對豐巢網絡收購中郵智遞等三起未依法申報違法實施經營者集中案做出行政處罰決定，依據《反壟斷法》第48條、49條，各罰50萬元。成為國家市場監管總局首次對涉VIE架構企業違法實施集中作出的行政處罰。
值得一提的是，早在今年5月13日，北京市中聞律師事務所金順海、楊帆、王維維三位律師就豐巢收購中郵智遞股權重組事宜涉嫌未依法進行經營者集中申報，向國家市場監督管理總局反壟斷局寄出了情況反映函。（詳見雷達財經稿件《豐巢併購中郵智遞遭律師聯名舉報："收費事件"初顯壟斷惡果》）。律師"情況反映"的信息傳播後，豐巢在5月18日交割完成前並未立即進行申報，直至近日被頂格處罰。
值得一提的是，豐巢在今年5月份因"收費事件"引發熱議，杭州、上海上百個小區陸續宣佈停用豐巢快遞櫃，山東、福建、江蘇、浙江等多地監管機構紛紛發聲，強調快遞需經收件人同意後方能放置在智能快件箱中。最終在被國家郵政局約談了公司主要負責人後，豐巢於5月15日發佈聲明進行道歉和修改收費制度，延長免費保管時間，"收費事件"才告一段落。
豐巢被罰後，雷達財經獨家聯繫到中聞律師事務所執委、競爭與貿易救濟部負責人金順海律師，其就豐巢網絡收購中郵智遞一案，以及涉VIE架構反壟斷審查，向雷達財經進行了獨家解碼。以下為對話全文：
舉報后豐巢網絡仍有時間申報"反壟斷"審查雷達財經：您當時是是如何發現"豐巢網絡收購中郵智遞"違反反壟斷申報規定的？大概花了多長時間確定？
金順海：這個事情是這樣子的。我們同事王維維律師是記者出身，平時對這些事情比較關注。5月6日左右，王維維律師首先發現這個問題後，跟我説了這個情況，然後自己起草了一個版本。我當時覺得，畢竟是上市公司，很多東西都能查得到，又幫他調整了一下思路，王維維律師補充了資料和依據，重新起草了第二個版本。之後，我大概花了40分鐘到1個小時的時間來對第二個版本進行修改。後來從行政法的角度，楊律師提出了一些意見。
雷達財經：您當時從哪些方面來確定"豐巢網絡收購中郵智遞"違反反壟斷審查申報規定的？
金順海：首先要看是否發生了經營者集中行為；第二要看誰是參與集中的經營者；第三要看此次集中是否達到了申報標準。事情發生在今年5月份，這種情況下需要看參與集中的經營者2019年度的營業額，而恰巧本案當中因為涉及到上市公司，它有一些數據是公開的，所以比較容易找到這些數據；第四，就算達到申報標準，要看是不是關聯企業之間的資本運作（例如參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的）。很明顯順豐系跟郵政系並非屬於反壟斷法第22條中免除集中申報的情形。那麼如果達到了申報標準，覺得應該進行經營者集中申報。
從基本面上看，應該是説已經達到了申報標準。5月13日，媒體已經報道了情況反映函的事情。
從交易的時間上來看，5月13日籤股權轉讓協議，5月18日才完成交割。所以我們發出情況反映函時，豐巢網絡還沒違反反壟斷法的規定。
雷達財經：之前有向反壟斷局反映過類似情況嗎？豐巢網絡收購中郵智遞有何特殊性？
金順海：之前沒有。因為疫情期間，網絡購物比以往任何年度都顯得重要。5月份，其實北京的疫情還在比較嚴重的階段，網絡購物過程當中的最後一公里就開始收費，雖然收的錢不多，但是引起了消費者的廣泛關注。這件事在當時比較特殊。
相比消費者，平台更應該擔心壟斷問題雷達財經：5月份豐巢快遞櫃漲價一事鬧得沸沸揚揚，您向反壟斷局反映情況時也呼籲過"預防和制止壟斷行為，保護市場競爭秩序"。從12月14日處罰結果來看，該案"不具有排除、限制競爭的效果"，您覺得作出這樣的評估結果主要基於哪些方面因素？
金順海：是否具有排除或限制競爭的效果，本身是有很多因素來綜合去考量的，主要有六點。首先是參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；第二是相關市場的市場集中度；第三是經營者集中對市場進入、技術進步的影響；第四是經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；第五是經營者集中對國民經濟發展的影響；第六是應當考慮的影響市場競爭的其他因素。綜合性考量之後，再看是否有"排除、限制競爭"的影響。
答記者問時，執法部門是這麼説的，"在案件調查中，我們全面評估了集中對市場競爭狀況的影響，既考察了目標公司所在相關市場的競爭狀況和發展趨勢，也考察了收購方與目標公司的業務關聯以及平台特徵可能帶來的影響，評估認為上述三起案件均不具有排除、限制競爭效果。"
作為申報的一方，豐巢網絡應該提供了很多的證據資料來證明，這次經營者集中對競爭實際上不具有排除、限制競爭的效果。但是這些東西我們看不到也拿不到，所以只能説反壟斷執法機構，他會從哪幾個角度考慮這些東西，然後才做出不具有排除、限制競爭的效果的評估。
雷達財經：處罰結束後可能再出現收費相關的問題嗎？比如説將來漲價怎麼辦？
金順海：後期就是行業監管的問題了。經營者集中的問題已經算解決。當然從競爭法的角度，也可以再探討漲價行為是否濫用市場支配地位的問題了。
只是，用《反壟斷法》角度分析某一行為是否濫用市場支配地位時，（1）先界定相關市場，（2）再考慮相關市場當中是否具有市場支配地位，（3）有沒有濫用市場支配地位的行為。消費者的角度而言，這個舉證責任實際上就比較重。而且相關市場界定中，有時很難準確界定相關市場。本案中界定相關市場，也存在一定的困難。
其實比起消費者擔心，我認為現在是平台更需要擔心這個問題。11月剛出了《關於平台經濟領域的反壟斷指南(徵求意見稿)》， 其中表示，在特定個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能持續的行為持續了相當長時間，企業損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足，或者説非常困難，可以不確定相關市場直接認定平台經濟領域經營者實施了壟斷行為。
從徵求意見稿來看，對於經營者這個層面，特別是平台經濟，需要依據《關於平台經濟領域的反壟斷指南(徵求意見稿)》重新審視商業模式等，並做些調整。
目前説它再漲價，只能依據行業的監管規定了。
此次處罰或給市場一個信號雷達財經：今年以來的反壟斷審查，在互聯網平台、涉VIE架構交易方面明顯加強，您認為有哪些方面因素的推動？
金順海：初衷應該是：互聯網經濟不同於傳統經濟；互聯網平台又與傳統平台不同。《反壟斷法》以及相關配套部門規章等無法規制愈演愈烈的互聯網平台的限制競爭行為。旨在規範並規制平台經濟的壟斷行為。
此外，隨着中國互聯網經濟的高速發展，世界各國反壟斷執法機構意識到互聯網經濟的壟斷行為的認定不同於傳統經濟的壟斷行為，並在個別案例中已經開始嘗試不同的認定方法，並開始起草這方面的指引。
奇虎與騰訊的反壟斷案、劉大華訴東風汽車案等案件中，我們意識到立法的一些不足，此次出台的《關於平台經濟領域的反壟斷指南》（徵求意見稿）可能會彌補這方面的不足，且將讓互聯網企業規範其行為符合反壟斷法的宗旨。
雷達財經：從《反壟斷法》2008年實施以來，涉VIE架構交易的反壟斷審查長時間處於灰色地帶。這次處罰除了順豐系的豐巢網絡之外，還有阿里系的阿里投資、騰訊系的閲文，但其實處罰的金額並不大，50萬元已經是頂格罰款。這次處罰的意義有多大，是否足以給予後來者警戒？
金順海：首先是此次處罰案例的公佈，可能給市場一個信號，通過VIE架構取得或者增強對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響，也屬於《反壟斷法》第20條意義上的經營者集中。
另外，這三個案例都是頂格處罰（50萬元）。《反壟斷法》2008年開始實施，但是對於未依法申報作出處罰的案例是2014年才開始的，從2014年開始到現在為止，第一次頂格處罰，50萬元頂格處罰之前從來沒有過。這也是一個信號。
此次處罰事例之前，2014年到現在為止，沒有出現過50萬頂格處罰。為什麼會頂格處罰的問題，行政處罰書中沒有明確結論，但答記者問中提到了，這幾家公司"在行業內影響力較大，投資併購交易較多，擁有專業的法律團隊，應當熟悉經營者集中申報制度，但未能主動申報，影響較為惡劣，因此決定在法律規定範圍內予以頂格處罰，希望達到查處一批案件、規範一個行業的目的。"
雷達財經：這次被處罰的三家企業被判定為"不會產生排除、限制競爭的效果"。如果有企業"產生排除、限制競爭的效果" 會被如何處罰？
金順海：由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及採取其他必要措施恢復到集中前的狀態。但2014年到現在，沒有對未依法申報違法實施的經營者集中案認定為"產生排除、限制競爭的效果"，而處以"停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業"等。
建議企業定期合規自查雷達財經：《反壟斷法》從2008年就已經出台，但是互聯網企業，尤其是涉VIE架構交易，未申報反壟斷審查就直接進行的情況很普遍，這背後的動機是什麼？
金順海：VIE架構無須履行工商變更等手續，所以被發現的風險不大。而且如果不是上市公司等，資本的運作也無須公之於眾。此外，未依法申報的經營者集中案，罰款上限是50萬元，估計跟違法成本低也有關。此外，從經營者集中申報到可以實施集中，期限較長。
雷達財經：從這次三家企業的處罰來看，50萬元罰款也不算很重，後續的處罰是否可能趨嚴、程度加重？
金順海：現行《反壟斷法》的規定，對未依法申報違法實施的經營者集中案，如反壟斷執法機構認為集中對境內市場競爭不產生排除、限制影響，那麼50萬元是頂格罰款。
但是我們注意到，《反壟斷法》（徵求意見稿）第五十五條加重了違法成本。即應當申報而未申報即實施集中的，由反壟斷執法機構處上一年度銷售額10%以下的罰款。這個違法成本就高了。
雷達財經：對於企業的合規經營，有哪些建議？
金順海：要按照《經營者反壟斷合規指南》要求，切實加強反壟斷合規工作，加強對員工的反壟斷培訓，定期開展反壟斷合規自查。
此外，《關於平台經濟領域的反壟斷指南》（徵求意見稿）一旦正式發文公告，那麼將來也會作為經營者合規經營的指引性規定。
以往的案例中，因為消費者等無法證明平台經營者具有市場支配地位而以敗訴告終，但此次徵求意見稿中規定："在特定個案中，如果直接事實證據充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平台經濟領域經營者實施了壟斷行為"。這無疑減輕了消費者等原告的舉證責任。
不僅是中國，現在各個地方的反壟斷法執法機構，對平台經濟的反壟斷都在加強，而且目前的這個徵求意見稿的理論，跟全世界反壟斷執法機構的這種理論是極為相似的，需要引起平台的法務部門、合規部門的注意，重新考量商業運作行為，使其符合《反壟斷法》的立法宗旨。
雷達財經：未來是否還會繼續關注反壟斷？比如進行舉報？
金順海：我是從2007年開始，就一直在關注反壟斷領域的立法，以及它的執法情況，從2014年到現在為止的，未依法申報而被處罰的案例我一直在關注。
《反壟斷法》往小了説其實跟每一個人的錢袋子有關，比如説這次的豐巢，其實就是物流當中的最後一公里的問題。往大了説，不管是哪個國家的經濟都需要《反壟斷法》保駕護航，希望中國的經濟能越來愈好。
説實話，這一次也不能説是舉報。因為行政處罰書説得很清楚，5月13日的時候其實豐巢網絡收購中郵智遞股權案還並非是未依法申報違法實施的經營者集中案，我們當時也只是一個情況反映，在寄出反映函的時候豐巢網絡還沒有違法。