非共犯場合下虛開發票罪的行為方式認定

　　●虛開發票罪中的虛開行為，可以參照虛開增值税專用發票罪中關於虛開的規定。

　　●將教唆、幫助他人虛開發票行為認定為虛開發票罪便只能在共犯的場合下進行。

　　刑法第二百零五條和第二百零五條之一分別規定了虛開增值税專用發票、用於騙取出口退税、抵扣税款發票罪（為了論述方便，以下將以虛開增值税專用發票罪代表）和虛開發票罪，但對於兩個罪名中的虛開並未等同規定，進而對於虛開發票罪中的虛開行為能否按照虛開增值税專用發票中的虛開行為作等同理解便存在不同的觀點。

　　一種較為常見的觀點認為，刑法第二百零五條第三款關於虛開行為的界定，也適用於虛開發票罪中的虛開行為的認定。因為虛開發票罪也使用了“虛開”一詞，故當然要進行同一解釋；同時法律具有簡潔性，對於同一概念沒有必要重複説明。也有觀點認為，從刑法第二百零五條第三款的表述來看，該虛開行為的界定所針對的對象僅為“增值税專用發票或者虛開用於騙取出口退税、抵扣税款的其他發票”，即該“虛開”行為的規定並非當然適用於虛開發票罪中的普通發票。

　　筆者認為，虛開發票罪中的虛開行為，可以參照虛開增值税專用發票罪中關於虛開的規定，但是在此種參照下，讓他人為自己虛開和介紹他人虛開的兩種行為方式只能是在共犯的場合下，分別以教唆犯或幫助犯的身份進行認定。

　　首先，虛開發票罪中的虛開行為方式並無立法明確。刑法第二百零五條第三款是以立法的方式將虛開增值税專用發票罪的虛開行為方式列明為四種，即該罪的虛開是指有為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的。方式在實質事實上，後兩種虛開行為上應當是虛開行為的共犯，讓他人為自己虛開行為是教唆行為，介紹他人虛開行為則是幫助行為。

　　為了嚴懲虛開增值税專用發票行為，刑法以立法的方式將虛開行為的教唆、幫助行為獨立入罪，即共犯行為的正犯化。換言之，原本認定教唆、幫助虛開行為構成虛開增值税專用發票罪，只能在共犯的場合下進行，但在刑法第二百零五條第三款的立法規定下，教唆、幫助虛開增值税專用發票行為便可以不依賴於被教唆、被幫助的對象行為是否構成虛開增值税專用發票罪，只要行為人具有讓他人為自己虛開、介紹他人虛開的行為即可獨立認定而無需依附於共犯場合。

　　比如甲為了抵扣税款讓乙為其虛開增值税專用發票，乙收取了相應費用後將其偽造的增值税專用發票給了甲，當甲尚未抵扣時案發。此種情形下，由於乙並未虛開，只是向甲出售了其偽造的增值税專用發票，故乙不構成虛開增值税專用發票罪。根據共犯從屬性原則，甲理當不構成虛開增值税專用發票罪的教唆共犯。但基於刑法第二百零五條第三款的規定，甲依然可以構成虛開增值税專用發票罪。由於該罪屬於抽象危險犯，應允許反證推翻此種危險，而偽造的增值税專用發票是不可能造成國家税款損失的抽象危險的，故不構成犯罪既遂，但已經着手故屬於犯罪未遂。但是，虛開發票罪並沒有刑法的明文規定。言外之意，將教唆、幫助他人虛開發票行為認定為虛開發票罪便只能在共犯的場合下進行。若被教唆、被幫助行為不構成虛開發票罪，則教唆、幫助他人虛開發票行為便不能單獨地認定為該罪。

　　其次，刑法中的相同用語並非一定要進行相同解釋。一方面，不同條文中的相同用語需進行不同解釋，最典型的莫過於“暴力”一詞，其在整部刑法條文中的含義顯然不能作相同的解釋。又如偽造貨幣罪中“偽造”的含義當然不能包含“變造”，但根據相關司法解釋，偽造、倒賣偽造的有價票證罪中的“偽造”便包含了“變造”；再如若按照搶劫罪中“脅迫”的含義解釋強姦罪的話，便會導致以揭露隱私實施姦淫行為的不構成強姦罪，等等。另一方面，即便是同一條文中的相同用語，也需要進行不同解釋，譬如猥褻兒童罪中，針對女孩進行的猥褻行為顯然不能包含性交行為，但針對男童進行的猥褻行為中便可以包含性交行為。可見，根據解釋的目的性、限制解釋的必要性等因素，對虛開發票類犯罪中的“虛開”行為作出相對不同的解釋便具有必要性和正當性。

　　最後，在此前提下需要注意的是，由於刑法第二百零五條第三款的明文規定，可以認為虛開增值税專用發票罪的四個虛開行為皆為實行犯。一般情況下，作為教唆他人虛開的、讓他人為自己虛開的行為不會被認定為從犯，主要在於該種情形的虛開已經屬於虛開行為的實行犯。既然有讓他人為自己虛開，則必然有為他人虛開的行為，在此共犯場合下，讓他人為自己虛開也幾乎不會被認定為從犯，但不排除實踐中在讓他人為自己虛開行為的內部區分主從犯。

　　對於作為幫助他人虛開的介紹他人虛開行為，實踐中並非一律不認定為從犯，而是根據介紹虛開行為在共同犯罪中的具體地位和作用不區分主從犯或者認定為從犯。因此，在刑法第二百零五條之一規定的虛開發票罪中，由於其只是參照虛開增值税專用發票罪中的虛開行為而無明文規定，故其虛開的實行行為只能是為他人虛開和為自己虛開，此二者一般可以認定為主犯。而作為教唆犯的讓他人為自己虛開行為，應基於教唆犯在共同犯罪中通常起主要作用而一般將其應認定為主犯亦無不妥；但作為幫助犯的介紹他人虛開行為則在一般情形認定為主犯時便需慎重。

　　綜上，虛開發票罪中的虛開行為可以參照虛開增值税專用發票罪中的虛開行為方式進行理解，但在非共犯場合下虛開發票罪的行為方式不包括“讓他人為自己虛開”“介紹他人虛開”，意即在虛開發票罪中，該兩種虛開方式不能像虛開增值税專用發票罪中那樣作為虛開的實行正犯並據以單獨定罪。這既是尊重刑法條文的表述，體現的是罪刑法定原則的貫徹，同時更是保障人權，嚴格限定處罰範圍的必然解釋。

　　（作者系華東政法大學刑法學博士研究生）