本文來自微信公眾號：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：袁嘉（四川大學法學院副教授）、劉新月，原文標題：《德國監管機構對Meta等超級平台實施反壟斷事前監管的大幕開啓》，頭圖來自：視覺中國
近日，德國競爭監管機構聯邦卡特爾局（FCO）發佈公告，正式認定Facebook母公司Meta為具有顯著跨市場競爭影響力的經營者，適用該國最新修訂的《反限制競爭法》第19a條規定，將施以更嚴格的事前監管規制。
如何理解德國FCO的這項監管行動？此舉對Meta未來經營有什麼影響？德國規制“跨市場競爭影響力”的制度特點和預期作用是什麼？《互聯網法律評論》今日刊發特約專家袁嘉教授與助理共同撰寫的分析文章，解答上述問題。
正文
當地時間2022年5月4日，位於波恩的德國聯邦卡特爾局（FCO）正式確定了社交媒體公司Meta（Facebook母公司）的顯著跨市場競爭影響力（paramount significance for competition across markets），在接下來的5年中，FCO將對Meta實行特殊的行為監管。
這一認定也使得Meta成為繼Google之後，第二個適用於《德國反限制競爭法》第十次修正案中新增的第19a條的大型數字平台。
“顯著跨市場競爭影響力”特指經營者所擁有的在不同市場上大範圍開展業務並取得一定的市場力量的能力。因為數字超級平台往往並非僅在一個相關市場上具有支配地位，同時還擁有大量的資源和特殊的戰略地位，使得它能夠對第三方的商業活動產生重大影響並且不斷進入新的市場和商業領域，所以一般認為需要對其進行特殊規制。
《德國反限制競爭法》第19a條則是專為規制此類市場力量和超級平台而新增的監管制度。隨着FCO對Google、Meta的相繼認定，第19a條的制度內容與運作模式，也逐漸開始對企業的經營行為與市場的自由競爭秩序產生影響。
01 Meta的“顯著跨市場競爭影響力”緣何被認定
雖然目前FCO尚未公佈其決定的摘要信息，但是在新聞中特別給出了Meta的生態示意圖。
新聞尤其指出了它在Facebook時期，通過Facebook（包括Messenger）、Instagram、WhatsApp為用户提供服務，運用“故事”、“卷軸”等特有功能，輔以“商店”等拓展產品來擴張市場範圍。以及轉變為Meta後，通過投資硬件、軟件設施以搭建Meta-universe搶佔元宇宙市場。
FCO新聞稿中給出的Meta生態示意圖
基於Meta在社交媒體市場的出色表現，Meta在全世界範圍內擁有了海量的用户和數據。調查統計，Meta在全球的用户數量已接過29億，服務更是被全球超過35億人使用，幾近英文社羣的注意力經濟天花板。這也使得Meta成為社交媒體廣告領域的領先經營者，僅2021年的利潤就比2020年增加了三分之一以上，達到近400億美元。而Meta整個生態的資金運轉也相當依賴這一廣告收入。
綜合上述因素，Meta完全符合《德國反限制競爭法》第19a條第1款列明的評判標準：即在社交媒體市場上具有絕對的支配地位、擁有絕對充足的資金實力、橫跨多個軟硬件相關市場、形成了自我生態與多市場協調運營、掌握海量用户數據、對第三方競爭者的影響力極大。
因此，FCO最終完成了對Meta的跨市場競爭優勢地位的認定，而Meta方面雖然並不認同FCO的認定原因，但還是放棄了對該認定的上訴權利。
02 Meta將面臨長達五年的超嚴監管
認定顯著跨市場競爭影響力 = 認定Meta行為違法？
顯著跨市場競爭影響力的認定，或許在一定程度上是對Meta企業實力和市場佔有率的證實，這一認定更加能説明Meta在社交媒體市場牢固的支配地位，以及拓展新市場的實力。
但是，該認定的正式確認不是監管的結束，也不直接產生違反反壟斷法的認定和處罰，這只是更加嚴格監管的開始。
對Meta此前案件的影響
早前，Meta就曾兩度因數字經濟領域的濫用行為被FCO處罰、調查。
第一次是在2019年2月，FCO開創性地禁止Meta在私人社交市場中，將不同應用的數據進行合併使用的濫用行為。目前，該禁止決定已經恢復了效力並得到了繼續執行，但Facebook的相關上訴仍在進行中。
第二次是2021年6月，FCO啓動了對Meta Quest's（前Oculus）的調查程序，因其僅允許用户使用Facebook賬户註冊Meta Quest's VR眼鏡的使用。這一搭售行為存在Meta將其在社交媒體市場的支配地位傳導至虛擬現實產品市場的嫌疑。
在已經公佈的信息中，FCO表示以上兩項案件也會對此次的認定進行參考，更有可能會因此得到更快的解決。
對Meta未來經營行為的影響
雖然此次認定目前沒有引發FCO新的調查或者處罰，但可以預見的是，在未來的5年中，Meta的市場行為必然會受到更多的約束，FCO的調查和處罰態勢也將更加積極和嚴格。
根據《德國反限制競爭法》第19a條第2款的規定，未來5年內，在沒有正當理由的情況下，Meta不能實施的濫用行為大致可以歸為以下五類：
1. 自我優待。這種自我優待可能帶來市場封鎖效應，限制競爭對手通過提供更具創新性的產品服務參與市場競爭的能力。而作為數字平台企業，Meta的自我優待會使得它在多市場協調運營的優勢進一步擴大，通過已建立的自我生態形成令人無法挑戰的超級壟斷地位。
2. 針對競爭者的不當阻礙。這類行為主要包括掠奪性定價、排他協議和捆綁銷售等。正如Meta這樣的超級平台，不僅擁有中小企業難以企及的資金實力和技術實力，更手握競爭者難以望其項背的海量用户數據。而算法+數據的濫用極容易使得超級平台以極快的速度獲取壟斷地位，且難以顛覆，即產生市場顛覆效應。
3. 不當地數據獲取和數據組合。最具代表性的行為是：Facebook以使用為條件，要求用户同意Facebook可以在Facebook之外的互聯網或智能手機應用程序上收集許多數據，並將這些數據分配給相應用户的Facebook賬户使用。這一行為在2019年遭到FCO下令禁止。
4. 妨礙產品服務的互操作性或者影響數據的可攜帶性。即學術界和實務界都十分關注的“平台封禁”行為、“拒絕開放數據”行為。這也是十分常見的超級平台的優勢地位濫用行為。
5. 不向競爭者提供準確的服務及評估信息。鑑於Meta的市場支配地位，同時經營的競爭者除了Meta以外難以獲取自身在市場上的表現，根據Meta的不真實反饋，同平台競爭者的經營策略將被扭曲，市場的自由競爭狀況也會大打折扣。
Meta若違法，將招致哪些後果
反壟斷法絕不是無牙的老虎，若是Meta違反法律實施了上述行濫用為，FCO則可以：
1. 依法進行行為指導，一如之前強制Facebook修改用户協議；
2. 若是Meta延遲執行，陽奉陰違，FCO也可以對它進行罰款；
3. 更或者，若FCO認為行為指導、罰款都不足以扭轉缺乏競爭的狀況，也會將拆分作為最後手段。
當然，如果5年內Meta並沒有明顯的濫用行為被發現和處罰，那麼FCO可以將它歸為一般性平台，遵循和之前一樣的規制標準。
03 規制“顯著跨市場競爭影響力”制度之特點
事前規制+事後規制的模式特徵
德國一直是走在數字經濟競爭監管領域最前沿的國家之一，也是最積極進行執法干預的國家之一。2021年1月《德國反限制競爭法》第十修正案正式生效，為了實現德國濫用市場力量行為反壟斷規制的現代化，本次修訂也是近幾次修訂中力度最大的一次。
引入“顯著跨市場競爭影響力”及其相關規制制度作為新增的第19a條，則是本次修訂的亮點之一。因為第19a條所規制的對象指向性太過明顯，該條也被認為是專門針對互聯網超級巨頭的特別規制條款。“事前規制+事後規制”的兩段規制方法，更是德國為應對數字經濟給反壟斷法傳統規制方法帶來的挑戰作出的特別回應，這也是第19a條的顯著特徵。
為了規制比市場支配地位更加強大的跨市場競爭優勢地位，德國立法者對擁有該類市場力量的經營者設置了更為嚴苛的濫用行為方面的限制性規定。但這類限制性規定對經營者的市場行為也具有較大的影響，因此德國立法者規定FCO需要先對該類經營者進行識別與認定，以保障不同限制程度的規制手段適用不同市場地位的經營者，從而維護市場的有效競爭。
生態化超級平台與“守門人”平台
全球數字化經濟發展的背景下，歐盟也制定了《數字市場法》（DMA）以應對挑戰，在其草案中提出了“守門人”平台概念。從草案內容來看，“守門人”平台主要從用户數、營業額等指標上對數字平台進行分級定義。
而本次Meta被認定的“顯著跨市場競爭影響力”則更強調數字平台的生系統化特徵，更加着重數字平台企業在不同的相關市場上所具有的顯著影響和市場力量。
不過，雖然以上兩種概念的側重點不同，但最終在實踐中能符合這兩種概念的超級平台業主要還是目前廣受關注的Google、Amazon、Meta、Apple等互聯網巨頭公司。
04 規制“顯著跨市場競爭影響力”制度之作用預期
正如新聞中所言，“GWB（《德國反限制競爭法》）第19a條的新規則使FCO能夠更早、更有效地干預大型數字公司的行為”。其實，《德國反限制競爭法》第19a條第2款所新增的濫用行為，早已被歐盟委員會和其他國家的反壟斷執法機構所禁止。例如，在2017年，歐盟委員會就在谷歌比較購物案中，對數字平台的自我優待行為進行了違法性認定，並處以了24.2億歐元的高額罰款。
但是，《德國反限制競爭法》第19a條的制度，可以通過對跨市場競爭力量的認定，在數字平台的自我優待行為出現之時便對其進行規制，早於市場顛覆結局出現的時間節點，快過對損害主體追根溯源的費時調查，以更少的政府幹預實現更高效率的市場競爭秩序。
同時，作為歐盟市場的一部分，《德國反限制競爭法》第19a條所針對的大型數字平台企業，也在歐盟及全球市場開展經營活動。基於《歐盟運行條約》而開展分工合作的歐盟委員會及各成員國的反壟斷執法機關，也會共享執法實踐信息與成果。
因此，《德國反限制競爭法》第19a條的實施，也將在一定程度上震懾並約束在歐洲地域市場經營的互聯網科技巨頭們，從而進一步實現德國乃至歐盟範圍內的市場競爭秩序的維護。
當然，就目前而言，不論是剛剛被認定的Meta，還是從2020年底就被認定具有跨市場競爭影響力的Google，FCO至今沒有對它們發起更多的調查或處罰。
《德國反限制競爭法》第十修正案的威力或許尚未真正顯現，其對於德國甚至歐盟乃至全球市場的影響，也令人期待。
本文來自微信公眾號：Internet Law Review（ID：Internet-law-review），作者：袁嘉（四川大學法學院副教授）、劉新月
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