服貿觀止丨蓬勃發展中不當競爭冒頭，數字經濟市場競爭該如何規範

2022年可謂數字經濟之年，基礎設施大規模落地，一系列利好政策密集出台，在2022年服貿會上，數字貿易發展趨勢和前沿高峯論壇、以“數字經濟時代的金融科技發展應用與安全”為主題的論壇相繼舉行。

數字經濟迎來飛速增長，但同時，涉數字經濟競爭類案件增勢明顯，據北京知識產權法院數據，2019年受理涉數字經濟競爭類案件63件，而2022年僅上半年已受理169件。數字經濟不當競爭冒頭，導致競爭行為的正當性邊界模糊，如何規範新型市場競爭成為數字經濟時代的新挑戰。

不當競爭冒頭

數字經濟飛速發展態勢下，相應的不當競爭順勢“冒頭”。據悉，近年來，北京知識產權法院受理了大量涉及大型互聯網公司、頭部平台企業的競爭案件，其中，受理的涉數字經濟競爭類案件增勢明顯，2019年受理63件，2020年受理184件，2021年受理306件，2022年上半年已受理169件。

增勢明顯的案件折射出數字經濟市場競爭中的新問題。北京知識產權法院三級高級法官蘭國紅告訴北京商報記者，總體看來，當下的數字經濟市場中，存在不當競爭樣態不斷翻新、不當競爭行為相互交織、不當競爭手段難以識別等方面的問題。

在競爭樣態上，蘭國紅介紹，當前，數據成為市場競相爭奪的資源，存在部分市場主體通過各類數字技術不當獲得競爭優勢，如數據攫取、刷單炒信、流量劫持等。同時，惡意插件、屏蔽廣告、強制鎖定主頁、變更網頁設置等新技術層出不窮。

而在競爭行為上，侵害知識產權行為與不當競爭行為交織，如侵害文庫作品、短視頻著作權行為與爬取平台數據行為相互交織，侵害註冊商標權與擅自使用他人有一定影響的企業名稱、網站名稱等混淆行為相互交織。

此外，浙江大學國際聯合商學院數字經濟與金融創新研究中心聯席主任、研究員盤和林在接受北京商報記者採訪時表示，還存在通過規模優勢獲得市場定價優勢、扭曲市場價格信號等行為。“比如未經授權濫用個人信息來獲利、利用市場支配地位進行價格歧視、進行大數據殺熟等。”

“隨着大數據技術應用和算法的不斷升級，不當競爭的手段也越發隱蔽。”蘭國紅表示，傳統通過公證方式固定網絡前端行為已經難以反映網絡後台技術措施，導致羣控軟件刷量、算法推薦等不當行為難以舉證；同時，使用插件屏蔽、強制跳轉和干擾網站正常運營等技術事實難以查明，體現損害後果的原始數據也易篡改、易丟失、難以固定。

正當競爭行為邊界模糊

數字經濟不當競爭案件的增勢為司法審判工作帶來了新挑戰。尤為值得注意的是，數字經濟市場競爭行為的正當性邊界正因上述問題的發生而變得愈發模糊。

“執法監管的時候，很難劃定確定性的紅線，這既讓遵守秩序的企業無所適從，也容易讓違反規則的企業逍遙法外。”盤和林表示。

具體而言，蘭國紅介紹，數字經濟市場競爭手段以算法、人工智能等新技術為依託，人的主觀因素往往隱藏在技術之中，難以準確判斷，更有市場主體以技術中立作為抗辯理由。“比如，在涉及網絡資源爭奪的案件中，大量抓取公開網絡資源的行為在何種情況下構成不正當競爭？設置robots協議限制特定主體抓取網絡資源的行為是否具有不正當性等，都存在不同的聲音。”

同時，數字經濟時代，承載着多方利益的數據成為市場競爭中的重點，也帶來了數據權益保護邊界的爭論。據悉，中央全面深化改革委員會第二十六次會議通過的《關於構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》（以下簡稱“深改委意見”）指出，要建立數據產權制度，建立數據資源持有權、數據加工使用權、數據產品經營權等分置的產權運行機制，健全數據要素權益保護制度。

“但目前，對數據應當如何賦權，權項內容、權利邊界如何界定，尚存爭議。”蘭國紅表示，“可以確定的是，企業雖然在數據的生成方面付出了一定勞動，但決不享有壟斷性的權利。”

如何規範仍是課題

2022年，可以説是數字經濟之年。截至今年5月底，我國已建成全球規模最大、技術領先的網絡基礎設施，所有地級市全面建成光網城市。截至6月底，我國工業互聯網應用已覆蓋45個國民經濟大類，工業互聯網高質量外網覆蓋300多個城市。但超大規模下，市場行為如何規範？

“從法律角度而言，要規範數字經濟市場競爭行為，還需要圍繞民法典、著作權法、反不正當競爭法等法律法規的正確理解和適用，特別是平衡社會公眾、權利人以及數字經濟服務提供者的各方利益，既要嚴厲打擊惡意不正當競爭行為，又要界定正當競爭的邊界，給新業態新模式以發展空間。”北京觀韜中茂律師事務所執行合夥人、知識產權業務委員會主任李洪江在接受北京商報記者採訪時表示，“同時建議行業自律組織發揮更大的作用。”

對此，盤和林進行了進一步闡釋，他認為，一方面，需要調動更多的市場主體參與到監管中來，比如通過內部人舉報獎勵，疏通用户申訴渠道，通過競爭對手的訴訟等等，調動一切力量來讓法治規則落地；另一方面，要進一步完善立法，可以考慮通過典型案例的方式，對法律條文進行細緻解釋。“讓執法者有的放矢，有參考，幫助各方達成法律共識，也讓法律具備可執行性。”

從界定競爭行為正當性切入是約束市場的重要法律手段。“一個重要考量因素是‘是否侵犯用户的知情權和選擇權’。”蘭國紅介紹，新技術的運用雖然模糊了人的主觀因素，但其本質上還是為人所用。

“需要強調的是，數字經濟較傳統經濟而言，更重視用户因素，這進一步要求競爭主體尊重用户的知情權和選擇權，侵犯知情權、選擇權的，一般認為是不正當競爭。”蘭國紅表示，“但同時不唯用户，還需兼顧考慮對其他經營者利益的影響，如果影響小，競爭法不必介入，如果影響大，競爭法就要及時介入。”

目前，相應的政策正在落地出台。如今年4月10日發佈的《關於加快建設全國統一大市場的意見》便強調，要進一步規範不當市場競爭和市場干預行為，加強對平台經濟、共享經濟等新業態領域不正當競爭行為的規制，整治網絡黑灰產業鏈條，治理新型網絡不正當競爭行為。

但在具體的界定上，還有多項難題待解。“數字經濟時代的最大特點在於個人信息、數據權益的保護方面產生了新的業態、新的商業模式，如何探索相適應的司法裁判規則，對於司法實務人員來講是一個挑戰。”李洪江表示。

“涉及不同數據類型的競爭行為，其正當性的判斷標準必然有所不同，也應當區別對待。”蘭國紅表示，“數字經濟下權益主體多元化的特點為利益平衡原則的適用提出新的挑戰，如何平衡權益保護與開放共享，也有待我們進一步思考。”

北京商報記者 陶鳳 冉黎黎