本文作者：遊雲庭（上海大邦律師事務所高級合夥人，知識產權律師），原文標題：《動視暴雪侵權中國畫師了嗎？》，頭圖來自：@Sail_lin
最近，動視暴雪旗下的主機平台第一槍戰網遊《使命召喚》陷入了侵權風波：該遊戲發佈新皮膚預告片後，中國畫師Sail_lin在微博指其侵權：“這套皮膚的設計，除個別細節不同外，幾乎是完全照搬了我原創系列作品THE MONSTERARMY中的薩摩耶醫療兵形象”。
左圖為Sail_lin作品，右圖為《使命召喚》皮膚，圖截取自YouTube 。
乍一看兩張圖，雖然有相似之處，但也有不同之處，《著作權法》對侵權的認定使用的是創意表達二分法，法律不保護創意，只保護表達。如果中國畫師起訴，動視暴雪可能抗辯説：這個相似只是創意相同，但實際的表達不同，相似只是巧合。法院會不會接受這種抗辯呢？今天就結合這個案例和大家聊聊如何判定遊戲中的美術作品侵權。
根據筆者的經驗，如果Sail_lin證明得當的，中國法院應該會認定動視暴雪構成侵權，作為著作權人，本案中其應當證明如下事項：
一、證明自己有合法著作權
根據《著作權法》，著作權是自創作之日就取得，但如果要打官司，最好有相應的證據證明創作的時間。Sail_lin至少有兩個權利來源合法性證據：其兩年前就在網上公開發布了自己的作品，並提供了相應的鏈接，還授權過其他遊戲使用薩摩耶醫療兵形象。如果被告方要否認的，可以找第三方的依據，比如比Sail_lin更早就有人使用類似形象了，或者這個作品獨創性不足，是業內常見設計，大家很容易就會創作雷同。
二、證明作品的獨創性
證明作品獨創性是本案是否構成侵權的關鍵。因為被告方如果抗辯稱雙方相似只是創意層面的一致，那列舉作品的獨創性就可以證明，兩者在表達層面也是一致的。本案中，原告可以列舉的獨創性主要是以下設計上的細節，至少包括：1. 把薩摩耶設計成士兵；2. 黑白條紋圍巾；3. 褲筒褶皺；4. 腰間掛包；5. 手持槍械；6. 都有臂章；7. 護肘；8. 揹包包帶。
我相信哪怕不懂知識產權的人看了下面的對比圖以及上面歸納的八部分一致，也會知道這個已經構成抄襲了，關鍵在於：有很多有獨創性的細節一致無法用創意相同或巧合開脱。其實只要有薩摩耶士兵和黑白條紋圍巾兩個元素，我覺得這個案子就大概率可以勝訴了，因為薩摩耶擬人化，加上一條圍巾這個特徵，法官內心就會傾向於構成侵權了。而現在是總共八個特徵相似，被告律師這點上實在是沒法辯。
三、證明被告方實施了侵權行為
遊戲的美術作品侵權一般有兩種形式：宣傳內容侵權和遊戲內美術作品侵權。對這兩類侵權內容，可以用公證書或者時間戳保全證據，但本案中，動視暴雪已經下架了宣傳片，而《使命召喚》新版本還沒有發佈，估計也不會發布了，所以原告只能保全到網上留存的第三方發佈的動視暴雪的宣傳片。如果訴訟中被告方否認宣傳片真實性的，原告可以讓律師申請法院開調查令，去視頻網站調取被刪除的內容。
四、損失舉證
法院認定侵權案件的損失有三個方法：
1. 原告的損失。如前文所述，作者授權過其他遊戲使用薩摩耶醫療兵形象，相應的授權金就是原告本該獲得的收入，可以作為損失舉證。同時Sail_lin稱其收到外國網友的謾罵郵件，導致其平靜的生活被打破，這也是精神損失的證據。
2. 被告的獲利。本案中，動視暴雪的侵權實際被掐滅在萌芽階段，所以被告基本沒有獲利。
3. 如果沒有前兩方面的證據，則由法院酌定。根據筆者的經驗，本案由於動視暴雪還沒有來得及發佈包含侵權皮膚的客户端，所以如果打官司法院判賠不會超過10萬元。
最後，本案其實是一個比較簡單的侵權案，動視暴雪應該也是上了不良畫師的當，並非故意侵權。國內的很多侵權可比這個複雜多了，不少遊戲公司借用競爭對手遊戲中的角色內容進行廣告宣傳的，故意選三四線城市發佈廣告，大城市根本看不到，受害公司得派人去偏僻的地方做證據保全，做完還發現，人家宣傳片用他們的角色就是引流，遊戲裏沒有侵權內容，這種情況取證累死，但法院的判賠最多也就小几萬塊，真的會讓維權方有點吐血。
本文作者：遊雲庭，上海大邦律師事務所高級合夥人，知識產權律師。電話：8621-52134900，Email: [email protected] 。本文僅代表作者觀點。