□ 周光權 (清華大學法學院教授)
刑法和民商法、行政法等前置法的關係極其密切。對此，從刑法修正案（十一）第三十三條所增設的高空拋物罪中就可以清楚地看出來。民法典第一千二百五十四條規定，禁止從建築物中拋擲物品。從建築物中拋擲物品或者從建築物上墜落的物品造成他人損害的，由侵權人依法承擔侵權責任；經調查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由可能加害的建築物使用人給予補償。可能加害的建築物使用人補償後，有權向侵權人追償。物業服務企業等建築物管理人應當採取必要的安全保障措施防止前款規定情形的發生；未採取必要的安全保障措施的，應當依法承擔未履行安全保障義務的侵權責任。對高空拋（墜）物行為，公安等機關應當依法及時調查，查清責任人。高空拋（墜）物行為危及老百姓“頭頂上的安全”。民法典第一千二百五十四條對於高空拋（墜）物的法律規定，既明確了侵權後的法律責任承擔問題，也要求物業服務企業等建築物管理人履行安全管理義務，儘可能事前防止此類侵權事件的發生，還規範了事後的積極調查，充分體現了相關法律制度的系統性和公平性。但是，高空拋（墜）物行為在某些地方成為頑疾，成為社會各界都非常關心的問題，在治理上需要多管齊下，綜合運用各種法律手段，因為民事侵權行為的治理手段畢竟效果有限，不足以發揮法律的一般預防效果，而且侵權責任賠償在有的時候不足以彌補被害人的物質損失，更難以撫慰被害人及其家屬內心所受的傷害。因此，刑法修正案（十一）將類似行為規定為犯罪，有助於維護公共秩序和公民的生命安全和身體健康。
既然刑法和前置法的關係如此密切，那麼，處理刑民交叉案件，勢必就繞不開不同部門法背後的法秩序統一性原理。要遵循法秩序的統一性，就要防止將前置法上不具有違法性的行為，在刑法上認定為犯罪。法秩序統一性要求在處理某一件事情時，所有的規範秩序不能相互矛盾，如果民法上合法的行為在刑法上被認定為犯罪，公眾就不知道該如何行事。法秩序統一性原理是處理不同部門法之間的矛盾時應遵守的基本規則，具有不可動搖的性質，所有部門法的執行都應當貫徹該原則。
關於法秩序統一性原理，絕對不能偏離的規則是：在民商法上合法的行為，不可能成為刑法上的犯罪。反過來説，唯有民商法所要反對的行為，才有可能成為犯罪行為（當然，由於刑法的構成要件設計上存在縮小處罰範圍的政策考慮，因此，民商法上的違法行為中只有極小部分最終被作為犯罪處理）。在刑法與民法規範的保護目的相一致的場合，刑法應當絕對從屬於民法，這是法秩序統一性的當然要求。換言之，在民事違法不存在時，應當斷然否定待處理案件中行為的犯罪性；行為具有民事違法性時，也只不過是為定罪提供了“底限支撐”，這個意義上的民事違法和刑事犯罪是“煙”和“火”的關係。這樣説來，如果某一個行為的選擇在民商法上有爭議，甚至該行為被民商法所允許或容忍，就可能成為“出罪”的理由。
由於前置法的影響，在犯罪認定時需要關注以下內容。
首先，要考慮前置法所界定的處罰範圍。例如，生產、銷售假藥罪的行為對象是假藥。對於假藥的認定，原藥品管理法持寬泛態度，包括真正的假藥和“按照假藥管理”的情形。但是，2019年修訂的藥品管理法縮小了處罰範圍，將假藥限定為藥品成分虛假，完全無法發揮其應有功效的藥品。根據修訂後藥品管理法第九十八條第2款的規定：有下列情形之一的，為假藥：（一）藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；（三）變質的藥品；（四）藥品所標明的適應症或者功能主治超出規定範圍。前置法的這一修改，自然會帶來刑事處罰範圍的縮小（生產、銷售劣藥罪也有相同的問題）。
其次，要判定民商法上的權利歸屬能否被確定。在實踐中，由於很多民事權利不是一眼看上去就能夠確認的，如果被害人的權利難以被民商法所認可，要判定另一方當事人的行為屬於侵權性質的犯罪行為就極為困難。這一點在侵犯知識產權犯罪等侵權類案件中表現得特別充分。例如，商業秘密的權利歸屬存在爭議的，定罪基礎就當然地被動搖。如果在案證據表明，相關技術信息是由被告人甲自行研發和設計出來的，研發者和委託人之間存在權利爭議，要指控被告人構成犯罪就存在很大障礙。換言之，如果商業秘密權利人究竟是誰在民事上存在較大爭議，就不宜通過刑事案件予以處理，否則就會衝擊法秩序統一性原理。
最後，要審查民商法對於行為性質的基本取向。民商法對於行為性質有明確界定時，刑法上的判斷就可能受到一定程度的制約，此時，刑法判斷的獨立性可能無從談起。按照現行有效的司法解釋，對於將集資款主要用於正常的生產經營活動的，在處理上儘量從寬。但是，如果考慮商法尤其是商業銀行法的立場，對本案被告人是否可以作無罪處理，也還是值得研究的。由於非法吸收公眾存款罪是破壞金融秩序犯罪，行為人非法吸收的是公眾的“存款”，而不是非法吸收公眾的“資金”，所以，按照法益保護的原理，行為人必須是將吸收的存款用於信貸目的，即吸收存款後再發放貸款(用於貨幣、資本的經營)、有進有出的，才有可能構成本罪。惟其如此，該行為才是仿照金融機構的模式運作（根據商業銀行法第三條的規定，商業銀行的運營模式是吸收公眾存款，發放短期、中期和長期貸款），也才可能對合法的金融機構即銀行正常發放貸款這一業務的開展有衝擊、有影響，才能危及金融秩序，因而，才應以犯罪論處。如果行為人將非法吸收來的資金不是用於從事金融業務，而是用於正常的生產、經營活動的，即便資金用途有所改變，也不應當構成本罪。所以，吸收資金的用途是否改變，並不足以影響定罪，司法上不能以此為由將合法的募集資金行為認定為非法吸收公眾存款罪。最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第3款的相關規定(非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理)，其實也是為了表明審判機關的下述立場：即便是非法吸收公眾存款，改變其用途的，通常也不定罪。如果是依法募集的資金(例如，依法發行私募基金等)，其用途被改變的，應該在民事違約的範圍內解決，實務中不應當僅以資金用途被改變這一孤立事實去反推犯罪的成立。
來源:法治日報——法制網