法官不再是包拯

馬建紅（法學博士）

有些事情，在當代人看來或許是不言而喻、不證自明的，但在古人眼裏卻會覺得匪夷所思，反之亦然。比如説，在今天的各級國家機構中，法院專司司法權，只有經各級人大常委會任命的法官，才享有對各類案件的審判權。在現實生活中，雖然也有其他的糾紛解決機制，諸如仲裁或者調解，但獨享司法審判權的卻只能是各級人民法院的法官，為保證裁判的公正，法律還規定法官依法審判案件，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。但在傳統社會卻並非如此。

包拯是古代司法官的經典形象，但他的角色卻是多重的，他既要負責開封府轄區內的治安，又要負責從各色人等那裏收繳錢糧賦税，還要解決轄區內發生的各類糾紛，而且在他充當司法官角色的時候，他的職司也是全方位的，從案件的糾舉、現場的勘驗、嫌疑人的抓捕、法庭的調查、案件的裁決直至判決的執行等，都在他的職責範圍內，所以，我們總結古代司法審判的一大特徵，那就是行政長官兼理司法。

為實現司法裁判的公正，避免冤假錯案的發生，古代社會也曾發展出了一系列的制度和方法，但卻從未從司法權與行政權分離的角度思考過這一問題。這種行政官員辦理案件的偵查、起訴、審判、執行全流程的情形，在今天是不可想象的。

司法權從行政權中的剝離，是從清末改制開始的。在清代司法的實際運作過程中，逐漸形成了較為嚴格的逐級審轉複核制。從權力的分配來看，州縣有笞、杖刑輕罪的決斷權，徒刑則由省級的督撫審決，流刑和充軍刑則要由刑部核覆批結，至於死刑案件則需要由刑部和三法司題奏，最終由皇帝裁決。這種逐級審轉的程序，都從州縣開始其初審這個環節，“凡軍民詞訟皆須自下而上陳告”，且“州縣審理笞杖徒流人犯”，“州縣承審命案”，而可能被判處不同刑罰的案件則要層層上報復核。

在清末改制過程中，被譽為中國法律現代化之父的晚清修律大臣沈家本，在其為董康等赴日調查裁判及監獄事宜所形成的報告書《裁判所訪問錄》作序時，談到了獨立審判的問題，他認為，“西國司法獨立，無論何人皆不能干涉裁判之事。雖以君主之命、總統之權，但有赦免而不改正。中國則由州縣而道府、而司、而督撫、而部，層層轄制，不能自由。從前刑部權力頗有獨立之勢，而大理稽查，言官糾劾，每為所牽制而不免掣肘。”為改變這種狀況，實現審判獨立以維護司法的公正，清廷着手將司法權從行政權中剝離出來，一方面，設立各級審判廳專掌審判，另一方面，則是弱化傳統衙門的職能，使行政官員不再掌理審判事宜。下面我們僅就弱化職能方面加以説明。

晚清政府在改革舊有官制時，將各省的提刑按察使司改稱提法使司，負責各省司法行政，監督各級審判廳，調度檢察事務等。在清廷制定《法院編制法》時提出，在已設審判廳的地方，沒有審判權的“無論何項衙門”，都不得違法收受民事刑事訴訟案件，如有不服審判廳判決的上控案件，應按照訴訟律及審判訴訟章程審結，“毋庸複核解勘，致涉分歧。”明確規定督撫和提法使不應再參與案件的複核，當然，涉及司法審判中的行政事務的部分，則仍由提法使或督撫來承擔。

對行政權與司法權的剝離，還體現在對秋審朝審的變通方面。古人在很多方面都講求天人合一、人與自然的和諧，所以在死刑的執行中也講求與時令的對應，秋冬季節，萬物肅殺，這個時候殺人符合天意，所以我國很早就形成了秋冬行刑制度，對於那些非犯謀反等無須立即執行的死刑犯，一般都可等到秋冬季節時再予以執行，這一制度延續到清代，就形成了著名的秋審朝審制度。

晚清政府雖已規定不允許行政干預司法，但秋審朝審制中的會審，卻依然有刑部之外的其他部院不諳熟法律之長官參與案件的最後判決，“以司法之重寄而分任素未涉獵之人”，有判者未審之嫌疑，所以須對此加以改進和變通，其結果是終結了秋審與朝審，在中央這一層級實現了審判權的法官專享。

在談及秋審之制與司法裁判權不相允協的理由中，沈家本認為進入到秋審時期的每一個監候案件，都各有其案情與特點，種種不同的情形，到了秋審之時，卻是“秋審上班為時甚促，罄一年之積牘，而取決於寸晷之中，此唐太宗所謂，雖立五審，一日即了，未暇審思，五審何益是也”。每個案件固有其特殊之處，一年積累的那麼多形態各異的案件，卻要在很短的時間內審結，這又怎麼能達到慎刑恤刑的目的？

在我們行政與司法權早已剝離清晰的今天，回望百多年前審判獨立確立初期的情形，沈家本那一代人的勇氣值得稱許。他們對司法權性質及其背後的法理有着清醒的認識，其背後體現的是他們那一代人的使命與責任感，正是他們的努力，才使今天的我們視審判權的獨立為當然，才有了司法的獨立與進步。漫畫/陳彬