《行政處罰法》第三十七條:“實施行政處罰，適用違法行為發生時的法律、法規、規章的規定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規、規章已被修改或者廢止，且新的規定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規定。”
該條是《行政處罰法》此次修訂新確立的行政處罰“從舊兼從輕”原則，也是《立法法》第九十三條在行政處罰領域中的具體化，其實在刑法領域，1979年就已經明確了該適用原則，且該原則在多年的刑法實踐中已經日臻成熟，《行政處罰法》引入了這一原則，不僅有利於執法人員在執法實務中對法律法規的準確適用，維護當事人的合法權益，又能保證行為主體對行為的準確把握，實現自身行為的可預測性。
“從舊兼從輕”原則與“法的溯及力”密切相關，何謂法的溯及力?一部新法生效後，對於在它生效前還沒有作出處罰決定的行為，如果能適用新法，就説明新法有溯及力，否則就是沒有溯及力。“從舊兼從輕”是指原則上要適用行為發生時候的法律，但是如果適用新法對行為人更有利，則就要適用新法，值得注意的是，“從舊兼從輕”原則的適用要排除以下幾種情形:
1.違法行為發生及處罰決定作出均是在新法實施之前，不受新《行政處罰法》第三十七條調整，應當按照舊法的規定進行處罰。
2.違法行為發生以及處罰決定作出均是在新法實施之後，不受新《行政處罰法》第三十七條調整，應當按照新法的規定進行處罰。
3.違法行為符合新《行政處罰法》第三十六條的時效規定，不再給予行政處罰，不受新《行政處罰法》第三十七條調整。
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以下結合具體的案例進行分析。
案例一:2021年3月，某地市場監督管理局檢查發現某食品經營者銷售預包裝食品未取得《食品經營許可證》，涉嫌違反了《食品安全法》第三十五條第一款的規定，遂立案調查，2021年4月29日，《食品安全法》第三十五條第一款修改為“國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可。但是，銷售食用農產品，不需要取得許可。僅銷售預包裝食品的，應當報所在地縣級以上地方人民政府食品安全監督管理部門備案。”僅銷售預包裝食品不需要取得許可了，此時該案尚未作出行政處罰決定，應當適用新法還是舊法?
答:當事人實施了一個行為--未取得《食品經營許可證》銷售預包裝食品，以2021年4月29日為分界點，該日期之前此行為是違法行為，之後此行為不是違法行為。且2021年4月29日新法施行之時，該案尚未作出行政處罰決定，依照新《行政處罰法》第三十七條的規定，應當適用新法。
案例二:2021年12月5日，某地市場監管局立案查處了一個涉嫌未取得《煙草專賣零售許可證》銷售電子煙的經營者，發現該經營者從2020年5月3日到2021年12月4日一直在無證銷售電子煙，2021年11月10日，《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》修訂，增加了第六十五條:“電子煙等新型煙草製品參照本條例捲煙的有關規定執行”，在此之前相關法律法規並未將電子煙銷售納入前置許可，該市場監管局對該無證銷售電子煙的行為，應該適用舊法還是新法?
答:當事人自2020年5月3日至2021年11月9日無證銷售電子煙的行為，當時法律法規不認為是違法行為，所以不予處罰。新《中華人民共和國煙草專賣法實施條例》實施之日起，認為該行為屬於違法行為，故對其2021年11月10日至12月4日期間的違法行為，依照新《煙草專賣法實施條例》的規定進行處罰。
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案例三:2013年11月8日，某地市場監管部門查處了一個專門銷售侵犯他人註冊商標專用權商品的經營者，經調查，該經營者從2012年10月到2013年11月一直銷售該侵權商品，舊《商標法》(2001年版)第五十二條:“有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權:......(二)銷售侵犯註冊商標專用權的商品的;”對應的罰則是第五十三條:“有本法第五十二條所列侵犯註冊商標專用權行為之一，......工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷燬侵權商品和專門用於製造侵權商品、偽造註冊商標標識的工具，並可處以罰款......”修訂後《商標法》(2013年8月31日施行)第六十條第二款規定:“銷售不知道是侵犯註冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得並説明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售”，對當事人的這個違法行為，該如何處罰?
答:當事人基於概括的故意，在跨越新法和舊法的一年多的時間內，實施了數個獨立的、連續的違法行為，根據原國務院法制辦公室對湖北省人民政府法制辦公室《關於如何確認違法行為連續或繼續狀態的請示》的覆函(國法函〔2005〕442號)，違法行為的連續狀態是指“當事人基於同一個違法故意，連續實施數個獨立的行政違法行為，並觸犯同一個行政處罰規定的情形。”可以將當事人的行為擬製為是一個違法行為，該行為從舊法時期一直持續到新法施行以後，舊《商標法》認為這是違法行為應當予以處罰，新《商標法》認為，經營者只要證明自己並非明知該商品是侵犯註冊商標專用權的商品，並能提供證據證明該商品是自己合法取得並説明提供者的，就可以免於處罰，僅僅責令停止銷售涉案商品即可，這個新法的處罰明顯是更輕的，既然處於連續狀態的數行為擬製為了一個違法行為，該行為就是一個統一整體，不可割裂，所以應當統一適用新法的規定。案例四:某地市場監督管理部門2021年7月16日立案查處了某食品經營者涉嫌經營添加藥品的食品的違法行為，調查發現該經營者從2020年5月5日至2021年6月3日涉嫌違法經營該類食品，該違法行為對應的罰則是《食品安全法》第一百二十三條第一款第(六)項:“由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品，並可以沒收用於違法生產經營的工具、設備、原料等物品;......”，該案在違法所得的認定上，應當適用新《行政處罰法》第二十八條第二款的“全部説”，還是適用原來的“利潤説”?若該案不符合新《行政處罰法》第五十八條關於法制審核的情形，是否應該進行法制審核?答:該案完美的解釋一個案子中，是否可以既適用新法，又同時適用舊法的問題。要注意，比較新舊法律規範對當事人的處罰哪個更輕時，應當對相關法律法規作整體性考慮。在新《行政處罰法》修訂之前，《最高人民法院關於印發關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》的通知》的第三部分“關於新舊法律規範的適用規則”規定:“根據行政審判中的普遍認識和做法，行政相對人的行為發生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以後，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規定，程序問題適用新法規定，但下列情形除外:(一)法律、法規或者規章另有規定的;(二)適用新法對保護行政相對人的合法權益更為有利的;(三)按照具體行政行為的性質應當適用新法的實體規定的。”本案中，違法所得的認定屬於實體問題，“利潤説”相較於“全部説”，更加有利於當事人，應當適用舊法的規定，程序方面，法制審核由原來的“全部審核”變成新法的“部分審核”，應當適用新法的規定。綜上，“從舊兼從輕”原則的適用要結合具體個案來分析，才能有的放矢，對症下藥，最終實現處罰與教育相結合的目的。
發佈單位:中國工商出版社 新媒體部(數字出版部)
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