陸正耀血洗董事會：一場無意義的困獸之鬥

編者按：本文來自微信公眾號“稜鏡”（ID:lengjing_qqfinance），作者 周舟紀，編輯 張慶寧。36氪經授權發佈。

7月5日，瑞幸（OTCMKTS: LKNCY）召開特別股東大會，涉及罷免陸正耀、劉二海、黎輝和鄒孝恆並提名新董事等八項股東會決議獲得通過，至此造假事件後瑞幸董事會已全部換血。

按照上述投票結果，目前董事會僅剩6位成員，分別為郭謹一、曹文寶、Wai Yuen Chong（莊偉元）、Gang Wu（吳剛）、Ying Zeng和Jie Yang，全部是在瑞幸造假事件後加入的董事會。

瑞幸前途未卜，股東卻開始對董事會席位的爭奪，很難不讓人聯想到仍未有定論的財務造假調查與責任承擔。

從瑞幸的治理結構、獨立董事的角色、內部調查與責任認定的關係來看，陸正耀主導的董事會換血，雖無可厚非，但更像是一場沒有意義的“困獸之鬥”。

陸正耀有權罷免董事嗎？

答案似乎不言自明，但置於層層分級的公司治理結構和原理之中，回答起來並不簡單。

董事應當向全體股東及其他利益攸關者負責，而不是僅僅向選舉他的股東負責。這一基本假定決定了罷免董事的複雜性，尤其是對於公共性更強的上市公司而言。

形式上，瑞幸採用了典型的美國上市公司結構，董事會一般作為監督角色，下設委員會負責提名、審計、薪酬確定等職能，對應管理權的更多下放。

瑞幸內部的《提名及治理委員會章程（Nominating and Governance Committee Charter）》明確，提名及治理委員會負責提名董事會人選，並持續對人員組成進行評估。

實質上，無論怎樣的機制設計，董事都難以從根本上抗拒股東意志。這也是財務造假事件後業已退出提名及治理委員會的陸正耀，仍能通過行使股東權利重組董事會的原因所在。

截止6月26日，陸正耀家族依舊控制着瑞幸37.2%的投票權，錢治亞還控制着瑞幸7.9%的投票權，兩人的投票權總和遠高於其他股東。

這使得瑞幸提名及治理委員會的存在並無實際意義。

瑞幸披露的特別股東會提案並未提及罷免原因，股東會上是否存在對罷免原因的説明和討論，甚至當事董事是否獲得了聽證的權利，外界更是不得而知。

法律對無因罷免董事一直存在搖擺和爭議，是該加強股東權力還是加強股東所有權與公司管理權的兩權分離？

以美國法為例，早期判例認為如果缺乏正當理由，那麼不得隨意撤換董事。

在1957年Campell v.Loew’s Inc案中，美國特拉華州法院即裁定“公司內部的權力鬥爭不構成撤換董事的正當理由”，但20世紀80年代隨着股東保護主義的興起，《修訂標準公司法（RMBCA）》、《特拉華州公司法》等具有示範性意義的法律都明確，可以無因或在公司章程明示的情況下撤換董事。

我國公司法對此問題付之闕如，加之瑞幸的公司治理模式是較為典型的東亞式股東會中心構造，公司一定程度上成為股東手臂的延伸，無因罷免董事在理論上顯得不那麼重要，在實踐中相當頻繁。

簡言之，由於兩權分離和公司獨立意志的缺失，陸正耀以大股東身份即可較為容易地啓動和實現董事的撤換。

陸正耀提議任命的兩名董事均系獨立董事。

上市公司的董事會應當有半數以上的獨立董事，這一制度設計起源於美國法，意在建立一個專業的內部監控機關，因而董事的獨立性是相對於公司經營管理層而言的，與股東的關係並非首要考慮因素。

這樣的理解在我國的法律背景下，可能令人困惑。

儘管我國《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》第一條即規定：“上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，並與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關係的董事”，但實踐中包括獨董在內的任何董事根本上難以抗衡股東意志。

《上海證券報》在2004年推出的首份中國獨立董事調查報告顯示，我國63%的獨董為上市公司董事會提名產生，超過36%的獨董為第一大股東提名。要求受託人（獨董）去制約委託人（股東），這確實強人所難。

陸正耀的做法不過對中國公司治理現實的又一次再現。

包括獨立董事在內的任何公司高級管理職位如果缺乏配套的機制和條件，都只能淪為一個空洞的名詞。基於我國公司治理現實，獨董一直被認為是“花瓶化”、“名人化”的、“董事不獨立，獨立不懂事”。

代表公司意志的董事會都難以獨立於股東，較少參與到實際決策中的獨立董事，其履職空間更加有限，法律上又要求其承擔民事、行政、刑事責任，因而獨立董事在公司有難時拒絕履責、主動請辭等情況，並不罕見。

瑞幸造假事件後引入的獨立董事濮天若在任職後72天即辭職；此次特別股東會專門有一項提案（第6項），明確一點：罷免獨立董事鄒孝恆後，公司放棄對其在任時任何錯誤的追究。

鑑於獨立董事的潛在責任更多是面向瑞幸股東發起的派生訴訟與美國證監會、司法部等機關的造假調查，第6項決議的實際意義恐怕有限。

類似的，新增的兩名獨立董事，能有多大動力、在多大程度上參與到公司決策與內部調查？

當然，財務造假事件後瑞幸為內部調查而成立的特別委員會，全部由獨立董事組成，因而邏輯上比較自然的推測是：新選任的兩名獨立董事即將參與或主導內部調查。

從原理和規則上看，卻不必然。更符合公司治理常識的理解是：在關涉公司高管或董事的不端行為時，由無利害關係的獨立董事主導調查，可以相對更好地與潛在的利益衝突進行隔離。

但法律上並不存在內部調查如何展開、特別委員會如何構成等細節性規定，這是因為內部調查仍在公司自治的範疇之內，是董事注意義務（dutyofcare）之履行。

退言之，即便新就任的董事主導內部調查，考慮到獨立董事一般由具有法律、財會等專業背景的人士擔任，與承銷商、會計師等“守門人”有類似之處，以專業判斷和職業聲譽起到一定的信用中介作用。

讓他們置前期調查結論和證據不顧，以職業生涯、名聲信譽甚至法律責任為他人洗白，也是不太可能的。

無論特別委員會的成員更換與否，內部調查只是瑞幸的自救努力，無法根本上左右行政機關的調查、判斷與司法裁判。

其效果，仍取決於美國證監會（SEC）和司法部（DOJ）對內部調查結論和報告的認可程度。在缺乏進一步的具體行為和事實的情況下，僅根據人員組成很難對責任認定做出實體性評論，更何況特別委員會的組成還是未知，董事會的組成也並非穩態。

但法律和既往案例仍提供了一些思路。

第一，配合監管作為內部調查的首要目的。

根據美國司法部2006年《聯邦起訴商業組織原則》的第七部分的表述：“合作是一個潛在的緩解因素（mitigating factor），像其他面臨刑事調查的主體一樣，公司可以[通過合作]獲得公信力，以免除潛在或確定的訴訟”。

此外，美國證監會在2001年發佈的“關於合作與行政執法決定關係的委員會聲明”（又稱Seaboard Report），涉及依據1934年《證券交易法》第21條（a）啓動的調查，也表達了類似觀點。

美國律師協會在分析採取內部調查的好處時提到，“它使公司可以與證監會執法部門的工作人員討論文件審查的範圍和方法。這種對話通過一種隱含方式，向執法部門表明了哪些文件是可及的、現實的，公司因此可以管理執法部門對文件交付日期和材料數量的期望。”

瑞幸是否在進行內部調查時積極與執法部門合作，以便換取更有利的結果，目前公開信息中暫無提及。但從美國證監會通過國際執法合作備忘錄向中國證監會請求協助，以及中國證監會的再三聲明大致可以看出，答案可能並不樂觀。

第二，獨立性作為執法機構評估的首要因素。

美國執業律師Brad D. Brian等人編寫的《公司內部調查》（Internal Corporate Investigations）一書在討論何為適當的特別委員會構成時，認為“特別委員會及其報告的好壞取決於其可信性（credible），而特別委員會的可信性則有賴於其成員的經驗和獨立性，……，關於獨立性的問題，董事事實上的獨立（actual independence）是不足夠的，必須是不能存在任何可能帶來獨立性質疑的董事”。

“……無論如何強調可信性、無利益衝突和有效性都是不為過的，因為一旦美國證監會對調查結果表示懷疑，那麼公司將失去獲得信任並配合美國證監會調查的基礎，其調查結果和報告將沒有任何意義，更不要提公司為內部調查所花費的成本”。

類似的，如果存在違法行為的個人在內部調查過程中扮演角色或施加影響，法院也會在之後的訴訟中認為內部調查的獨立性受到污染（tainted）。

從這個角度來看，如果陸正耀真的與造假事件有關或者SEC對此有所懷疑，而此後的內部調查又是在其提名的獨立董事主導下進行並得出的結論，這樣的結果將很難取信於美國證監會與法院。

同理，前期在非執行董事黎輝、劉二海以及獨立董事鄒孝恆主導和推動下進行並已完結的調查，如果其中任何一個被懷疑或指明與造假事件有關，前期的調查與結論，也將毫無意義。

進一步説，若7月6日開曼法院做出清算判決，根據瑞幸所披露的股權結構，黎輝所在的大鉦資本將成為第一大股東，7.15%的股權佔比將擁有43.50%的投票權，陸正耀提名的獨立董事很可能又被大鉦資本清洗。

一切又會推倒重來。