少點奇葩甩鍋 多點勤勉盡責

葉 林

某上市公司剛剛釋出2019年年報，上市公司在任的5名董事，連同監事會成員和高管，一致同意釋出年報，但都明確表示無法保證年報的真實、準確和完整，不就年報的真實、準確、完整承擔個別和連帶的責任。董事會無法就年報形成決議，這種情況難免發生，但合乎理性和商業邏輯的做法是，董事會另行聘請其他會計機構進行調查和核驗，瞭解公司的真實狀況，針對會計師事務所出具的附保留意見的審計報告，做出自己的獨立分析和判斷，並將所瞭解的事實和公司財務狀況，真實、準確、完整地披露給市場和投資者。然而，該公司董監高竟然一致行動，對外披露了未經決議透過的年報，這種奇葩做法使得我們不得不重溫《公司法》《證券法》規定的董監高勤勉義務。

一、審議併發布年報，是上市公司董事勤勉義務的重要內容

上市公司不是隸屬於前任董事或董事會，不是一個人或少數人的公司，而是全體股東的公司。董監高系受信於股東、受聘於公司，應當向公司和全體股東負責，應當履行勤勉盡責義務。審議和釋出年報，既是董監高總結其如何履行忠實勤勉義務的過程，也是董監高向全體股東和公司彙報工作的重要形式。如果董事會不能對外發布年報，可以說明他們未履行《公司法》規定的忠實勤勉義務;如果董事會發布年報卻不保證真實、準確和完整，甚至明確聲稱對所釋出內容之真實、準確和完整不承擔責任，無異於宣佈不對公司和股東履行勤勉義務，在效果上與不釋出年報是相同的。

必須指出，董監高勤勉義務不是約定產生的，也不是單方允諾產生的，而是依法產生的義務。《公司法》第147條明確規定“董事、監事、高階管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務”。按照該規定，董監高履行忠實勤勉義務的方式是多樣的，但所承擔的忠實勤勉義務卻是法定的。董監高既不能以協議或合意方式豁免義務，更不能以單方宣告方式免除義務，即使董監高們一致行動，也無法免除勤勉義務。董監高要在其位、謀其政。如果可以隨意背棄勤勉義務，投資者何以向董監高寄託以信任?筆者認為，董事會在形式上決議釋出年報，卻不保證年報的真實、準確、完整，這只是一個文字遊戲，實質上承認自己未履行勤勉義務。

二、宣告“不保真”的年報，是未經董事會決議透過的

深交所《股票上市規則》規定，若因故無法形成有關定期報告的董事會決議的，應當以董事會公告的方式對外披露相關事項，說明無法形成董事會決議的具體原因和存在的風險。換言之，針對董事會無法形成決議的情況，上市規則已提供了明確的解決方案，即採用董事會公告形式對外披露相關事項並說明原因和風險，而不是採用董事會決議形式對外發布“不保真”的年度報告。將董事會公告與董事會決議混淆起來，讓未經董事會決議透過的年報冠以董事會決議之名，這種攪渾水的做法只會造成市場和投資者的更大錯覺和誤解。

在董事會審議年報時，持有反對意見的董事當然有權依法提出異議，但這種異議是以董事會透過決議作為前提的。換言之，在董事會多數成員透過議案時，少數董事有權要求將其異議記載於董事會決議或記錄中。當全體董事都反對年報或決議內容時，在根本上就屬於未形成決議，當然也不存在對決議內容的反對意見。深交所為了避免給投資者造成混淆，在《股票上市規則》中明確規定“公司不得披露未經董事會審議透過的定期報告”。因此，實質內容未經董事會審議透過的年報，或者董事會不保證其內容真實、準確、完整的年報，就根本不能以定期報告名義對外發布。在這個奇葩的年報披露案中，根本就不存在實質意義上的董事會決議。

三、董監高在履行勤勉義務時，必須採用合理的積極行動而非消極表態

董事在審議議案時，應當以全體股東受託人的角色，針對議案的合法性和適當性做出符合管理常識和商業判斷規則的職業審查。董事審查提案的合法性，是指確保議案或決議內容與法律、法規、公司章程和交易所規則等不發生牴觸。在此案中，所謂的董事會決議顯然不符合法律規定，違反了交易所規則，甚至根本就未形成董事會決議，存在明顯的程式違法和實質違法。董事審查議案的適當性，即審查其是否符合常識、商業管理和市場規則，這是董事專業性的基本要求。相反，董事會成員不採取積極行動，卻在同意釋出年報時宣告不保證內容的真實、準確和完整，違反了董事的職業性和專業性，是董監高失職的表現。

境內外董監高也曾面對難以發表意見的議案，但都不能推卸責任。在域外實踐中，董事會在發現公司遇到重大財務問題或者難以形成決議時，應當及時啟動調查程式。董事會既可以自己調查，也可以聘請專業機構協助調查，以查清原因。即使這要耗費時間，甚至耽誤年報的釋出，但董事會絕不能消極對待。按照《公司法》第53條和第118條規定，監事會負有檢查公司財務和監督董事、經理等法定職責。在董事和經理未依法履行職責時，監事會也應當及時啟動監督程式。

筆者認為，延誤披露期限或可理解，以如此奇葩理由披露年報，不僅是攪渾水，更是違法失職，監管機關有權責令其改正。

(作者:中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，法學院教授)