編者按：本文來自微信公眾號“富途安逸”（ID:futu-ie），作者：富途安逸，36氪經授權釋出。
股權激勵是一個複雜、動態、專業的問題，從來不是簡單地把股權給到員工而已，周全的激勵方案將會涉及法律、稅務等多方面內容。
其中，員工持股形式與激勵員工離職是實施股權激勵中不可避免的部分，而這兩塊內容涉及的法律及稅務知識都較為專業，企業還需藉助外部專家來協同處理。
在富途安逸出品的《ESOP方案設計攻略》中，金杜律師事務所合夥人餘悅律師針對這兩個部分所涉及的法律和稅務問題，與大家分享了她的看法和建議。
本期分享嘉賓：
餘悅，金杜律師事務所合夥人
本期分享主題：
員工持股形式上，為何企業常常選擇透過合夥企業或信託持股？
被激勵員工離職時，有哪些法律和稅務的“坑”？
通常來講，股權激勵有兩種持股形式，分別是員工直接持股，和透過持股平臺持股，即員工透過一定形式的持股平臺來間接持有公司股權。
對於公司而言，比較有利和常見的員工持股方式為透過持股平臺持股。首先，在這樣的持股方式下，可以避免公司股權結構的頻繁變動，而僅需在持股平臺層面進行員工權益的變更。其次，透過合理的制度設計，創始人可以保留該部分股權的管理和控制權，無論股權激勵的池子有多大，這部分的管理和控制權均不會讓渡給激勵員工。最後，公司還可以透過持股平臺為員工進行一定的稅務籌劃。
持股平臺的形式有多種，比如有限合夥企業、信託、資管計劃、有限責任公司等。其中，基於稅收和管理的綜合考慮，境內企業通常採用有限合夥企業作為員工持股平臺；而對於境外企業，我們看到越來越多的採用員工股權激勵信託作為股權激勵的工具。
持股平臺的法律優勢從法律角度來說，合夥或信託架構的優勢主要體現在：能夠透過合夥協議或信託檔案的安排，實現被激勵員工僅享有經濟權利，表決權保留在GP或者信託受託人手中，再透過相應的機制設計和安排，確保激勵計劃的實施不影響公司的內部治理。
此外，相關法律法規對合夥企業或信託內部治理有相對靈活和寬泛的規定，創始人可以透過合夥協議或信託檔案的安排，實現GP或信託受託人對員工加入、退出、利潤分配比例調節、股權轉讓限制等多方面的靈活管理和控制，保障股權激勵計劃的順利執行。
相比直接持股而言，合夥或信託結構會產生額外的設立和管理成本，特別對於境外股權激勵信託而言，實施成本相對較高。
從稅收角度講，員工作為有限合夥人透過合夥企業持有公司股權，在實踐中部分地方稅務機關認為這種間接持股的方式，從持股形式上看不屬於稅收法規規定的員工股權激勵，不適用員工股權激勵的稅務處理方式，而是基於形式安排，按照合夥企業的稅務規則進行處理。
在這樣的情況下，員工取得股權時，就不需要就持股成本與股權公允價值之間的差額作為“工資、薪金”收入繳納個人所得稅（適用最高45%的稅率）。而是在員工轉讓合夥份額、透過合夥企業取得分紅等方式取得收益時，按照合夥企業的稅務規則繳納個人所得稅，這也為員工實現了某種程度上遞延納稅的效果。
此外，很多地方政府會給予合夥企業一定比例的財政返還，公司透過選擇一個合適的持股平臺設立地點，取得相應的財政返還，可以進一步降低員工的實際稅收負擔。
但需要注意的是，這種按照合夥稅務規則進行個人所得稅處理的方式對股份支付費用在企業所得稅前的列支可能會產生不利影響，這從公司層面，也是一個需要重要考慮的成本因素。
如果是採用信託工具持股，透過合理的交易方式在上市前將期權轉入信託，員工有機會按照上市前公司相對較低的公允價值確認工資薪金所得，繳納個人所得稅，從而減少員工上市後行權帶來的高額個稅成本。
由於我國現行稅法關於信託的稅務處理規範還不健全，激勵員工透過信託行權、轉讓股權時，是否產生納稅義務、如何認定所得性質和稅務處理等，都有一定的解釋和探討的空間。並且，在受託人向激勵員工實際分配收益前，員工有機會暫不繳納個人所得稅。
當然，由於合夥企業和信託的稅收法律規則有一定的不確定性，公司有必要在設計股權激勵時，請專業人士提供建議，並且將公司的想法，包括制度和結構設計，妥善地體現在股權激勵計劃的一系列檔案當中。
就比較複雜的稅務事項，也建議公司在專業機構的協助下與主管稅務機關進行積極有效的溝通，做好風險管理，避免事後被稅務機關挑戰。
被激勵員工離職時，有哪些法律和稅務的“坑”？員工離職一直是股權激勵計劃設計當中，一個很讓公司和創始人頭痛的話題，確定合理的退出機制是股權激勵設計時一個非常重要的考慮因素。
這個退出有兩種理解，一種是員工真正等到實現股權收益的那一天，還有一種，是員工在中間的過程中，因為各種各樣的原因，選擇離職或被動離職。
員工離職需要關注的法律問題我們建議，公司和員工在股權激勵協議中，明確約定員工離職時的處理方式，以減小未來的爭議。
通常處理方式需要區分員工不同的離職原因，包括過錯離職、主動離職、勞動合同到期等，當然我們也需要考慮其他極端或意外情況，比如員工因工作喪失勞動能力、死亡等情況。
當然，確定退出機制還需要結合員工對公司的歷史貢獻，以及員工離職是在上市前還是上市後這些不同的時點。我們可以根據公司和創始人的想法來考慮，員工在上述各種情況下的離職，到底是可以繼續保有公司的股權，還是公司要指定相關主體回購員工持有的股權。
從員工的角度，其實大家最關注的，還是回購的價格。在確定回購價格的時候，其實公司也需要考慮和平衡以上因素，分別進行約定。
尤其需要注意的是，對於重要技術及管理人員的離職，需要特別關注是否引發公司商業秘密洩露、競業限制等問題。通常，公司在與這些重要人士簽署勞動合同時，都會額外簽署保密協議、競業限制協議等，其實也可以在股權激勵協議中對這些問題再進行約定，以減少在執行過程中的爭議。
此外，如因員工離職引發糾紛，由於這種糾紛往往與離職相關的勞動糾紛具有密切聯絡，實踐中，司法機關對於股權激勵糾紛是否屬於勞動糾紛持有不同的觀點。對此，公司與員工簽署的股權激勵協議中有必要明確約定與股權激勵有關的爭議解決方式，以減小未來的糾紛進入勞動仲裁程式的風險。
另外，公司很可能在員工離職時碰到員工不願意配合的情況，這時候就需要具體情況具體分析，儘可能在程式和制度上保障股權激勵計劃的順利實施。
員工還需要關注離職回購的稅務問題。由於員工離職，特別是因員工過錯而離職，觸發的股權回購價格往往定價較低，相比公司的公允價值，稅務機關可能會質疑回購價格的合理性。
這種情況下，如果股權激勵協議能夠明確約定員工離職的原因、觸發回購的條件及回購價格，有機會主張回購價格具有合理性，從而減少稅務風險。
需要注意的是，如員工離職時持有尚未行權的期權，根據稅收法規的規定，期權被回購產生的收益同樣應按照工資、薪金所得繳納最高45%的個人所得稅。
股權激勵方案設計需要結合公司的具體情況，更重要的是後續的實施與管理。如何既激勵員工，又維護好公司的利益，是每個創始人都需要好好思考的重要話題。
作者簡介：
餘悅，金杜律師事務所合夥人，在中國稅務領域擁有超過11年專業經驗，擅長稅務及相關的綜合性法律服務，覆蓋客戶從業務合規、股權及交易安排、關聯交易制度、員工股權激勵、稅務爭議解決等方面。餘律師服務的客戶從事網際網路、消費品、醫藥、文娛體育、半導體、人工智慧、房地產、製造業、汽車、金融等眾多行業。