股權代持怎樣安排才算安全？

目前，股權代持已成為大家熟知的一種直接持有股權的變通方式，因其具有隱密性和靈活性，可以在一定程度上使投資人更便捷地做出適當的出資安排。但這種變通安排卻面臨著合法性等根本問題，而且隨著社會信用體系的建立與完善，還將面臨其他一些更加嚴峻的問題。另一方面，這種原發於公司制的代持方式，正越來越多地出現在合夥企業中，尤其表現為合夥制基金的合夥份額代持。

在此，本文對股權代持的法律風險加以簡要分析並提出防範措施，希望以此對合夥份額代持問題起到一定的提示作用。

一、我國現行法律體系中關於股權代持的主要規定

(一)司法解釋

《最高人民法院關於適用若干問題的規定(三)》(以下簡稱《公司法司法解釋(三)》)中涉及股權代持的有關條款如下：

第二十五條有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支援。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支援。

實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支援。

第二十六條名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。

名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支援。

第二十七條公司債權人以登記於公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息範圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支援。

名義股東根據前款規定承擔賠償責任後，向實際出資人追償的，人民法院應予支援。

(二)相關法律

《中華人民共和國合同法》(以下簡稱“合同法”)第五十二條規定：有下列情形之一的，合同無效：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(三)以合法形式掩蓋非法目的；(四)損害社會公共利益；(五)違反法律、行政法規的強制性規定。

《中華人民共和國物權法》(以下簡稱“物權法”)第一百零六條規定：無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：(一)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；(二)以合理的價格轉讓；(三)轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。

受讓人依照前款規定，取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。

當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。

二、股權代持可能存在的主要法律風險

股權代持的法律風險主要來源於其實際出資人(即“隱名股東”)與工商登記的股東(即“代持股人”或“顯名股東”)的不一致。隱名股東雖然向公司實際履行了出資義務，但股權卻未登記在其名下，其在法律上不能當然地被認定為公司股東。隱名股東可能面臨的法律風險主要包括以下幾類：

(一)股權代持協議的法律效力被否定的風險

可以說《公司法司法解釋(三)》)在原則上認可了股權代持協議的法律效力，但認為股權代持協議當然有效則是一種誤解，因其第二十五條第一款中明確規定“……如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。”也就是說，如存在《合同法》第五十二條規定的情形，股權代持協議將被依法認定為無效。

此外需引起注意的是，本條僅僅明確了股權代持協議的合法地位，但並未明確實際投資人的合法股東地位；明確了依照股權代持協議保護實際投資人的投資權益，但對於實際投資人能否享有股東權益問題，仍然規定要嚴格按照公司法的規定執行。

實踐中，股權代持協議違反《合同法》第五十二條的規定的情形還有：

（1）公務人員違反《中華人民共和國公務員法》等有關規定，以股權代持的形式經商的；

  （2）外商為規避外資准入政策，透過與境內企業或個人簽訂股權代持協議，以隱名股東身份投資於外商投資企業法律和政策禁止或限制外商進入的行業的；

  （3）隱名股東規避我國法律的禁止性規定，以顯名股東名義對目標公司進行投資的。

(二)顯名股東惡意侵害隱名股東權益的風險

在一般的股權代持關係中，實際出資人隱於幕後，名義股東則接受隱名股東委託，在臺前代為行使股東權利。面對各種誘惑，顯名股東很可能違反股權代持協議之約定，侵害隱名股東利益，其主要情形包括：

  （1）名義股東不向隱名股東轉交投資收益；

  （2）名義股東濫用股東權利(重大決策事項未經協商)；

  （3）顯名股東擅自處置股權(轉讓、質押)，等等。

(三)隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權益的風險

雖然《公司法司法解釋(三)》第二十五條原則上肯定了股權代持協議的法律效力，但投資權益並不等同於股東權益，投資權益只能向名義股東(代持人)主張，而不能直接向公司主張，存在一定的侷限性。

隱名股東如果想從幕後走到臺前，成為法律認可的股東，光憑一紙代持協議是不夠的。根據司法解釋，必須經過公司半數以上股東同意，實際出資人方可向法院請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記。之後，隱名股東才能夠成為顯名股東並向公司主張股東權利。

(四)顯名股東的債權人針對顯名股東股權強制執行的風險

在股份代持結構之下，股份登記在顯名股東名下，其在法律上將被視為顯名股東的財產。如果有第三人(主要是顯名股東的債權人)獲得針對顯名股東的法院生效判決，該第三人極可能提出針對代持股份的執行請求。在這種情形下，隱名股東能否以其系實際出資人為由對抗該第三人的執行請求(提出執行異議)在法律上沒有明確規定，因而存在極大的法律風險。

三、股權代持法律風險的防範

鑑於股權代持可能存在上述法律風險，筆者建議擬採用股權代持結構的商業主體在簽訂股權代持協議時應當有針對性地採取措施，防範可能產生的風險。

(一)股權代持協議效力風險的防範措施

可能影響股權代持協議法律效力的主要是合同法第五十二條第(三)項中提到的“以合法形式掩蓋非法目的”。

股權代持協議的主要目的是透過該協議實現隱名股東的投資目的。法律或行政法規可能禁止或限制隱名股東實施投資行為或投資於特定行業。如果隱名股東屬於被禁止或限制實施投資行為的人，或者其擬投資的企業所在的行業屬於法律或行政法規禁止或限制投資的特定行業，則股權代持協議可能被認定為具有非法目的。此時，儘管股權代持協議本身並不為法律或行政法規所禁止，但卻可能因為其目的的非法性而被認定為屬於“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，從而被認定為無效法律行為。

在股權代持協議架構之下，前述法律風險無法得到有效規避。因此，投資者需要採用其他可能的形式規避前述風險。    

     通常認為，可以考慮採用下述交易結構規避前述風險：投資者A將其投資資金借貸給B，由B投資於A擬投資的公司C，形成B對C的股權。之後，A和B簽署債務清償協議，約定以B對C的股權未來所產生的全部收益在扣除B的成本以及A承諾支付給B的相應報酬後，全部支付給A，以清償B對A的債務。為保障B的債務的履行，B可以委託A行使股權並將其對C持有的部分質押給A並履行必要的股權質押登記手續。

(二)顯名股東惡意侵害隱名股東權益風險的防範

此類風險來源於顯名股東，因此其防範應著眼於顯名股東。具體防範措施包括：

1. 明確股東權利的行使方式。顯名股東是名義股東，股東權利只能以他的名義來行使。因此，隱名股東要控制公司，必須約定好股東權利行使方式，比如行使表決權、分紅權、增資優先權等必須透過隱名股東同意，顯名股東必須按照隱名股東的意願行使股東權利等。必要時，甚至可以要求顯名股東將某些股東權利的行使不可撤銷地委託給隱名股東、其職員或其信任的第三人，並提前出具行使股東權利的必要手續。這樣的約定可以有效保障隱名股東對公司的控制權。

2. 排除顯名股東的財產權。這樣做的目的是防止顯名股東行使其名下股權的財產權，侵害隱名股東的財產權益。當顯名股東出現意外死亡、離婚等情況時，其代持的股權不是他的個人財產，因而也就不能作為遺產或共同財產進行分割。這樣就確保了實際出資人的財產所有權。

3. 簽訂股權代持協議時約定高額違約責任並予以公證。由於顯名股東在法律上被認為是標的公司的股東，如果其蓄意實施侵犯隱名股東利益的行為，隱名股東往往難以完全及時有效地制止該行為。因此，最好在簽署股權代持協議時就對顯名股東損害隱名股東利益的情況明確約定違約責任。約定嚴格的違約責任，會對顯名股東起到威懾作用，增加其違反股權代持協議、侵害隱名股東利益的成本，使其違約行為得不償失，從而減少其實施侵害隱名股東利益的行為的可能性。

(三)隱名股東難以確立股東身份、無法向公司主張權益的風險的防範

依據《公司法司法解釋(三)》第二十五條的規定，隱名股東儘管享有投資權益，但是投資權益並不等同於股東權益，投資權益只能向名義股東(代持人)主張，而不能直接向公司主張，存在一定的侷限性。

為防範此類風險的產生，隱名股東應當將股權代持協議向公司和其他股東予以披露，並爭取要求其他股東(須過半數)提前出具同意顯名股東向隱名股東“轉讓”股權的宣告，並放棄優先購買權。

(四)顯名股東債權人針對代持股權強制執行的風險

在法律上，顯名股東是被代持的股權的權利人，代持股份被視為顯名股東的財產。如果法院判決顯名股東對第三人承擔履行債務的義務，而顯名股東又無其他財產可供執行，該第三人極可能提出針對代持股份的執行請求。

對此，建議可以考慮採取下列措施，防範代持股份被強制執行的風險：

（1）透過信託的方式實現股份代持；

（2）在股份代持協議中明確排除顯名股東針對股份享有的財產權利；

（3）要求受託人將其名義上持有的代持股份以委託人為質權人設定質權，質押給委託人。