補壹刀：CFIUS要對TikTok動手，它的權力到底有多大？

本文轉自【補壹刀】；

編者按

透過外資安全政策和併購審查法規限制外資併購是美國經濟民族主義在投資領域的首要表現，CFIUS的權力膨脹過程和對中資企業的審查歷史可謂其最佳註腳，TikTok只是一個新的受害者。

最近一個月，位元組跳動旗下應用TikTok在美國被推上了風口浪尖。

美國外資投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States，下稱“CFIUS”）認定位元組跳動必須出售TikTok美國業務。國務卿蓬佩奧、白宮貿易顧問納瓦羅、經濟顧問庫德洛、財政部長姆努欽等10餘個要害部門要員先後出來喊話，表示要對TikTok動手，總統特朗普更是號稱考慮動用行政命令對其封禁。

這是繼華為之後，美國政府針對中資企業的頻頻動作中又一具有國際影響力的大事件，其中CFIUS扮演了重要角色。

8月3日，位元組跳動創始人張一鳴在致全體員工的郵件中介紹，“近一年來，我們一直在積極配合CFIUS對我們2017年底收購musical.ly的專案進行的調查。儘管我們一再強調自己是一傢俬營企業，並且我們願意採取更多的技術方案來消除顧慮，但CFIUS還是認定位元組跳動必須出售TikTok美國業務。我們不認同這個決定，因為一直以來我們都堅持確保使用者資料安全、平臺中立性和透明度。”

為什麼CFIUS能夠強制要求位元組跳動出售TikTok美國業務，它的權力又是如何一步步膨脹到現在的？

對上述問題的回答，有助於我們瞭解TikTok現今面臨的真實處境。

一、從資訊收集部門到強制申報審查機構——CFIUS的建立和權力擴大史

美國國會於1974年通過了《1974年外國投資研究法案》（Foreign Investment Study Act of 1974）。基於該法案，福特總統於1975年釋出第11858號行政命令，建立了CFIUS。

1976年，美國國會通過了《國際投資調查法案》（International Investment Survey Act of 1976），為CFIUS收集外國在美投資資訊提供了法律基礎。

可見，CFIUS成立之初僅負責對外商投資資訊（包括直接投資和兼併收購）的統計監控、趨勢判斷以及對政策的協調工作，並不具有審查外國投資的權力。但此後，隨著一系列法案的相繼出臺，這一機構的權力不斷膨脹。

1988年，美國國會透過《<1950年國防生產法>埃克森-佛羅里奧修正案》（Exon-Florio Amendment to the Defense Production Act of 1950），規定總統及其授權人可以對外國投資進行審查，以判斷該項投資是否對美國國家安全產生影響，如果有可靠證據表明外國控制將損害美國國家安全，而其他法律又不能採取措施減輕這種影響，總統可以決定阻止該交易，且此決定為終局性質，不受司法審查的約束。

但直至這時，CFIUS對外國投資的審查仍是建立在交易當事人自願申報的基礎上，而不得依職權主動對外國投資進行審查。

同在1988年，里根總統釋出了12661號行政命令，賦予CFIUS主動對外國投資進行調查的權力和向總統彙報的義務。自此，CFIUS由一個只負責收集和分析外國投資資訊和研究的辦事機構，轉變成一個有權審查外國投資和輔助決策的機構。

1991年，CFIUS頒佈了《外國人兼併、收購和接管規定》（Regulations Pertaining to Mergers, Acquisitions, and Takeovers by Foreign Persons）以輔助《埃克森-佛羅里奧修正案》的實施，該規定明確，如果總統認為一項已完成但未申報的併購交易可能危害國家安全，可以採取適當措施撤銷該併購交易。

1993年，美國國會通過了《國防授權法案》（National Defense Authorization Act）的修正案（即《伯德修正案》（Byrd Amendment）），擴充套件了《埃克森-佛羅里奧修正案》的內容。《伯德修正案》規定，當併購方由外國政府控制或代表外國政府行事，且此項併購可能導致收購方控制能影響美國國家安全進行州際貿易的美國公司時，CFIUS必須進行審查。

2007年，美國國會通過了《外國投資與國家安全法》（Foreign Investment and National Security Act of 2007），進一步修正《埃克森-佛羅里奧修正案》確定的外國投資審查機制，進一步強化了CFIUS對外國投資和併購活動的審查權力。

2008年，美國財政部發布了《外國人兼併、收購和接管規定》的修正案（即《最終規則》（Final Rule）），強調《外國投資與國家安全法》從法律上確立了CFIUS的地位。自此，CFIUS有了獨立且完整的法律基礎，其執法程式也透過法律得到了進一步的明確。

2018年8月，《外國投資風險評估現代法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，下稱“FIRRMA”）對《國防生產法》第721節進行了進一步的修訂，對CFIUS的審查程式進行了修改，進一步擴大了其對外國投資審查的許可權範圍，並規定CFIUS必須建立一種程式來識別基於可合理獲取資訊的未申報交易。

該法案的出臺，使得CFIUS的管轄權擴充套件到外國人在涉及關鍵基礎設施或關鍵技術生產的任何美國企業的非被動投資，或者維護敏感的個人資料。委員會的管轄權進一步擴充套件到在軍事或其他敏感的國家安全設施附近的某些房地產的外國人購買、租賃或特許權。

法案還為CFIUS提供額外的時間來審查交易，並要求在某些情況下必須強制申報。

二、批評：不透明的審查標準和基於國別的區別對待

如前所述，歷經四十多年的演變，CFIUS已經從一個對外商投資的資訊收集和協調機構，變成了如今這個握有極大實質性權力的跨部門委員會，其主席由美國財政部長擔任，代表則來自國防部、國務院、商務部、國土安全部等美國政府的16個部門、機構、辦公室。

它有權審查外國對美的某些投資交易，以確定該等交易對美國國家安全的影響，並有權建議美國總統強制交易各方解除該交易，而美國總統通常會聽取CFIUS建議。

但是，和美國其他機構（如主要負責出口管制的監管機關BIS等）不同，CFIUS如何審查不同國家的投資的相關指導性法規相對不詳細，CFIUS的審查標準和決策過程也不甚清晰和透明。

實踐中，CFIUS傾向於對來自與美國關係密切的國家（如澳大利亞、英國或加拿大）的投資者實施較為寬鬆的審查，而對來自中國、俄羅斯或者中東國家的投資者通常會進行更仔細的調查。

這也引發了巨大的爭議和批評，認為其在審查程式和審查標準上存在的關鍵概念模糊、審查程式不透明和標準不確定是為美國投資保護提供隱形便利。以至於有學者直接指出，“透過外資安全政策和併購審查法規限制外資併購是美國經濟民族主義在投資領域的首要表現。”

例如稽核過程中最關鍵的“國家安全”概念，CFIUS始終拒絕就其含義做出明確界定，顯然是為了維護廣泛的自由裁量空間。

這種概念模糊的一個重要結果，就是裁判標準的不統一，也給國會和利益集團干預其審查、濫用自由裁量權留下了巨大空間。

在具體案例中，CFIUS僅公佈審查結論，不提供做出審查結論的依據，對投資者要求提供“審查結論依據”的請求也置若罔聞。2010年5月“華為併購3LEAF案”中，其拒絕的理由非常簡潔：“如果任由華為獲取美國尖端通訊技術，可能潛在威脅美國安全。”

對此，華為也就審查程式公開提出質疑：“我們對於安全的理解，是不是還不能達到美國政府的要求，我們想知道，是不是已經掌握了華為有違反美國國家安全的事例，具體是什麼能否告訴我們。美國政府是對華為的過去擔憂，還是對華為未來的發展擔憂？擔憂在哪些方面？具體什麼事情？我們能否一起找到解決的辦法？”

然而，CFIUS的回應還是不免讓人覺得敷衍，“對國家安全威脅的認定包含國家機密，公開裁判依據可能危害國家利益。”

由於CFIUS審查並不是以“國家安全造成現實損害”為前提，而是採用事前審查或“潛在危害”審查。在缺乏嚴格的外部條件（程式公開透明）制約的情況下，其“價值中立”和程序正義都無法得到保障，引發爭議和批評也就變得理所當然。

三、CFIUS審查，中資企業的血淚史

中資企業因“國家安全”問題導致併購失敗，最早可以追溯到1990年中國航空技術進出口公司收購美國姆科公司案。該案是在完成收購後被布什總統以威脅“國家安全” 為由，迫使中國航空技術進出口公司撤回全部投資權益而告終。

21世紀以來，伴隨美國經濟實力變遷和國內政治演化，美國經濟民族主義在中美經貿領域的影響愈益顯著。

2005年，中海油以高出競爭對手10億美元的競價收購美國第九大石油公司優尼科，橫遭國會干涉而失敗。

2012年10月，國會以“國家安全”為由，建議奧巴馬限制華為和中興兩公司的赴美投資行為，最終迫使二者在國會聽證會作證，保 證投資不會對美國安全造成任何威脅。

2013年7月，根據CFIUS建議，奧巴馬簽發總統令要求羅爾斯公司限期撤出位於俄勒岡州的風電投資專案，引發轟動一時的“三一重工訴奧巴馬案”。

此外，因遭遇CFIUS審查而投資失利的中資企業既包括中國工商銀行、中國化工、西色國際投資有限公司、唐山曹妃甸發展投資集團有限公司等國有或國有控股企業，也包括華為、 萬向集團及福建宏芯基金等民營投資實體。

據CFIUS年報統計，2007—2014年CFIUS對中國企業併購審查由3件激增至24件，年均增長率87.5%。2013—2015年共審查39個經濟體的387起交易，被審查中國企業投資數量為74起，分別佔到當年審查總量的21.7%、16.3%和20.3%，年均19.4%，審查比重連續三年位居第一。

從CFIUS2019年年報資料來看，美國在去年進行的CFIUS審查數量遠多於先前，而中國在過去3年所遭受的審查數量（140）是第二位加拿大審查數量（74）的近兩倍。

在CFIUS的審查歷史上，不算這次的TikTok，一共有5起總統親自否決的投資案例，而這全部與中國有關。

四、TikTok恐難倖免

回顧完歷史，讓我們再看TikTok這次面臨的審查，就會發現不過是舊事重演。

雖然位元組跳動只是作為一家來自中國的私營企業，其收購的musical.ly也只是一家中國的私營企業，看起來和美國的“國家安全”沒什麼關係。

但因為musical.ly這一應用服務的使用者中包含了大量的美國公民，根據“敏感的個人資料”條款，CFIUS確實對其有管轄權，也有權力否認之前的交易——對於TikTok，這意味著其將無法避免地失去美國業務。

即使TikTok一直願意採取更多的技術方案來消除顧慮，但就CFIUS歷史上尤其是近年來對中資企業的審查實踐來看，這些措施恐怕很難被認可。更令局面雪上加霜的是，2020年恰逢美國總統大選，受疫情等影響選情告急的特朗普試圖透過大打中國牌來贏得更多支援，TikTok成了一個絕佳的突破口。

除了中資背景，還有兩個因素或將影響到特朗普的決定，令人遺憾的是，它們都對TikTok不利。

首先是Facebook這家美國本土的社交網路巨頭，由於近年來市場份額受到TikTok的嚴重衝擊，其敵視態度變得愈加明顯。這一美國最大的社交平臺對於特朗普的競選至關重要，他的競選團隊還在Facebook專門投放了競選廣告。

另外就是著名的”放鴿子“事件，也可能讓特朗普遷怒於TikTok。

6月20日，冒著病毒感染的風險，特朗普在俄克拉荷馬州舉行競選集會。可容納1萬9千人的會場，只來6000多人。後來才知道，原來是一個只有幾十個粉絲的TikTok博主，號召網友：“咱們噁心噁心特朗普，去申請參加他的競選現場活動，然後放他鴿子唄？” 這條短影片點選量達幾百萬，獲得幾萬網友留言響應。

從私人感情上，特朗普恨TikTok可能多過華為。

種種因素疊加到一起，TikTok透過CFIUS審查的可能性已經微乎其微。這時候，它採取什麼技術方案來消除顧慮、保護使用者資料安全、平臺中立性和透明度都已經變得不重要了。逆全球化和地緣政治衝突加劇的背景下，面對行政權力和CFIUS，再大的平臺、無論使用者多麼喜歡，也擋不住國家機器的滾滾車輪。

只希望這樣明顯的悲劇，日後能夠更少一些，如果沒法杜絕的話。