法律沙龙
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本期目录
【法律解码】非法证据排除实践疑难
一、排除还是补正？——非法证据与瑕疵证据的界分
二、“等”字如何理解？——欺骗、引诱可否作为非法性手段
三、再说一遍算不算？——“重复性自白”的效力问题
四、自律工具还是诉讼证据？——同步录音录像的法律属性
五、出个证明行不行？——“情况说明”的法律效力
【实践探索】非法证据排除前端治理
六、下好排非先手棋：增强检察机关审前发现非法证据能动性
七、保障措施再加码：加强重大案件讯问合法性核查衔接配合
八、打好规范组合拳：推动依法取证的制度和技术性环境构建
九、突出研究导向性：理清证据能力、证明力的适用规则
十、他山之石可攻玉：合理借鉴域外的理念、制度或举措
让证据经得起检验
——非法证据排除相关法律问题漫谈（上）
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2020年9月19日
赵晓凌邀请张栋、郭欣阳、王立华、张庆立加入了群聊
召集人 赵晓凌
松江区检察院副检察长
@所有人
新修订的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《刑诉规则》）在《刑事诉讼法》和“两高三部”《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《严格排非规定》）的基础上，结合检察机关捕诉一体办案模式改革，进一步细化了非法证据排除制度的相关规定，明确了非法证据的范围，强调了审查逮捕、审查起诉环节排除非法证据的义务，具体规定了调查核实及存疑非法证据处理的方式，完善了重大案件侦查终结前讯问合法性核查制度，对保证检察机关严格按照法定程序正确履职，规范司法办案行为，实现惩罚犯罪与保障人权的统一具有重要意义。今天我们邀请到各位专家对非法证据排除制度进行深入探讨，以帮助我们更准确地理解与适用该制度。
准确适用非法证据排除制度，前提是明确非法证据的范围。虽然立法已经对何为非法证据进行了规定，但实践中对于某些问题仍然存在一定争议，比如非法证据与瑕疵证据之间的界限如何明确？
郭欣阳
国家检察官学院副教授
非法证据与瑕疵证据都有特定的含义，虽然都涉及证据的合法性问题，但违法的程度存在实质差异。非法证据通常是指通过违反法定程序并且侵犯宪法权利或者重要诉讼权利的方式取得的证据，但并不是所有违反法律规定收集的证据都是非法证据。有的证据虽然也涉及违反取证程序的情形，但并未侵犯宪法权利或者重要诉讼权利，就属于轻微违法。这是非法证据与瑕疵证据最本质的区别。如果其轻微违法或者瑕疵能够得到补正或者作出合理解释，具备了证据的形式要件，可以作为诉讼证据使用；但如果轻微违法或者瑕疵无法补正或者作出合理解释，就会丧失证据能力，不得作为诉讼证据使用。
张栋
华东政法大学教授
博士生导师
这个问题严格来说涉及到非法证据与真实性存疑证据、瑕疵证据的三者的区分。真实性存疑证据主要是规定在《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第九条第一款，这种情况下没有任何裁量空间，不存在补正、解释的问题，直接就不能作为证据使用。瑕疵证据是言辞证据、物证、书证的收集程序、方式存在瑕疵的情况，要看能否补正和作出合理解释来决定是否采用。真实性存疑证据与瑕疵证据所针对的证据材料是由于其自身的特点而被纳入排除的范畴，作为一个纯粹的法律适用问题，可直接作出排除决定，并不需要启动专门非法证据排除程序。需要特别注意的是，非法证据与瑕疵证据的区别是“天生”的，不能认为无法补正而排除了的瑕疵证据就是非法证据。未被采纳的瑕疵证据依然是瑕疵证据，与非法证据没有关系，这二者是平行的，没有交叉。
王立华
上海市检察院检察官
我认为，非法证据不同于违法证据，只有取证的程序或者方法违法，且造成或可能造成严重后果的证据才适用非法证据排除规则，其余的违法证据称之为瑕疵证据，瑕疵证据可以通过补正或合理说明的方式获得证据资格。实践中如何把握“非法”的含义，破解非法证据与瑕疵证据间的灰色地带，是甄别非法证据时面临的首要问题。非法证据和瑕疵证据主要区别是二者违法程度不同：一是取证过程是否严重侵害了相对人的宪法性权利。二是证据的采用是否会严重影响司法公正。是真实性无法保证？还是只是形式上的缺陷？采用后是否会对案件公正办理产生实质性影响？对于立法上未予明确排除的证据类型，在考虑是否排除时也可以参照上述两条标准进行实质性判断。需要注意的是，有一类瑕疵证据虽然基本和公民宪法基本权利无涉，但司法解释基于经验判断该类证据失真可能性极大，故一经审查认定该类证据形式和取证程序上存在特定的重大瑕疵，即不再进一步审查判断其是否具有证明力，而是“釜底抽薪”式否定其证据能力。如在搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。
张庆立
松江区检察院检察官
司法实践中非法证据与瑕疵证据的把握界限在于：一是针对嫌疑人的供述和辩解、被害人陈述、证人证言等言词证据，以“是否违背自愿叙述的原则”为标准，凡是违背自愿性原则往往被认定为非法证据，相反，往往被视为瑕疵证据。二是针对物证、书证等实物证据，则以“不符合法定程序且可能严重影响司法公正并不能补正或无法做出合理解释”为标准，需要注意的是“不符合法定程序”“可能严重影响司法公正”“不能补正或无法做出合理解释”三者必须同时具备方可视为非法证据，如果违反法定程序但不具有后二者之一的，则为瑕疵证据。另外，对于鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据等证据种类，尽管刑事诉讼法没有明确其非法证据和瑕疵证据的判断标准，个人认为也可以结合上述言词证据和实物证据的判断标准加以判断，例如对于辨认笔录可以参照言词证据的标准加以判断，而对其他的证据种类可参照实物证据的标准加以判断。
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法条链接
《刑事诉讼法》
☞第五十二条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。
☞第五十六条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》
☞第九条第一款 经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。
《刑事诉讼法》第五十二条将引诱、欺骗作为与威胁并列的方法，予以禁止，但在第五十六条却没有明确其是否适用排除，《刑诉规则》中也依旧搁置了这一问题。《刑诉规则》对非法证据排除情形表述为“暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法”，这里的“等”是“等内等”还是“等外等”？侦查人员如果采用引诱、欺骗等手段是否属于“等”非法方法？我们如何理解立法上留下的规则空白？
《刑诉规则》对这方面的表述实际上完全复制了《严格排非规定》中的相关规定，采纳了“等外等”的解释方法并予以细化，如“暴力”包括“殴打、违法使用戒具”；“威胁”包括“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁”；这里的“非法方法”还包括“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。对采用引诱、欺骗方法获取的供述是否排除，实际上目前仍未作出明确规定。原因是，引诱、欺骗并未对犯罪嫌疑人的身体或者精神实施强迫，未直接侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身权和意志自由权，且与侦查讯问策略没有法定的区分标准。但这并不意味着引诱、欺骗获取的供述一律不排除，毕竟《刑事诉讼法》作出了作出了宣示性规定，而且引诱、欺骗同样可以导致犯罪嫌疑人、被告人违背意愿作出供述。只不过，具体是否排除，要根据案件情况综合判断。目前一般比较认可的观点包括，引诱不能采用贴靠等方式，欺骗不能采用严重违背社会公德的方式等等。
“等”内“等”外之争由来已久，一直是各方关注的焦点问题之一。我基本同意张栋教授的观点，实践中一方面应严格限制对“等”的扩张性解释，对侦查人员采用引诱、欺骗等手段不能简单解释为“等”外方法。《刑事诉讼法》第五十二条、第五十六条及《刑诉规则》之间的差异，这在一定程度上反映出实践中对引诱、欺骗手段的法律宣示的非法性与侦查谋略的必要性之间存在抉择困局。从目前《严格排非规则》的定位看，引诱、欺骗的方法并未直接侵犯公民基本权利，且一般与刑讯逼供、威胁在强迫程度上存在明显差异，大部分并没有达到使犯罪嫌疑人在精神上产生强烈痛苦，而迫使其违背意愿作出供述的程度，所以暂未将其一概纳入非法方法的范畴。但另一方面要注意的是，这并不意味着要无视《刑事诉讼法》第五十二条的宣示性规定。事实上，立法者将该类证据的排除与否交由司法人员裁量。司法人员认为引诱、欺骗手段已经足以使犯罪嫌疑人违背真实意愿，作出虚假陈述，严重影响司法公正的，可予以排除。
“等”内与“等”外的理解在司法实践中是经常需要面对的问题，但解决这个问题应当秉持人权保障的法治精神，做一种可接受的价值判断。个人倾向于将此处的“等”字理解为“等”外，因为从法治的精神看，对于不利于嫌疑人的规定做“等”内理解，将有利于嫌疑人的规定做“等”外理解，符合人权保障要求。在非法证据排除规则中，引诱、欺骗等手段是否属于“等非法方法”的关键往往在于是否违背了自愿性的原则，不宜做“一刀切”的看待。至于规则空白，我认为，既存在防止对引诱、欺骗的片面误解的担心，也有语言表达本身不周延等问题的考虑，还有就是可以通过其他方法妥当解释的因素。
《人民检察院刑事诉讼规则》
☞第六十六条 对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为移送审查逮捕、批准或者决定逮捕、移送起诉以及提起公诉的依据。
☞第六十七条 对采用下列方法收集的犯罪嫌疑人供述，应当予以排除：
（一）采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；
（二）采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述；
（三）采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述。
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》
☞第一条 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。
☞第二条 采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。
☞第三条 采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。
☞第四条 采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。
办案中犯罪嫌疑人申请非法证据排除时经常会出现“重复性自白”的性质问题。“重复性自白”又称“反复自白”，是指犯罪嫌疑人被采取刑讯逼供等非法手段作出首次供述后，又在后续的讯问中，依旧作出相同的供述。如何认定“重复性自白”的证据资格？“重复性自白”排除规则是否适用于除了刑讯逼供以外的其他非法方法获取的供述？是否适用于证人证言、被害人陈述？
根据《严格排非规定》第五条，重复性供述排除有两种例外情形，一是侦查阶段主体变更的例外，二是诉讼阶段变更的例外。需要注意的是，在这两种例外情况下，讯问人员必须要告知诉讼权利以及认罪后果，之后犯罪嫌疑人、被告人仍然做出有罪供述的，该供述就不再被列入排除规则的适用对象。
《刑诉规则》第六十八条规定，实质上已经确立了对“重复性自白”的两步式审查标准：第一，导致先前供述被排除的非法讯问情形是否具有根本性和持续性影响；第二，在后续供述前是否已向犯罪嫌疑人告知诉讼权利和认罪认罚的法律规定，是否充分保障犯罪嫌疑人各项权利，促使其能够独立且理智地选择重复最初供述或改变最初供述。“重复性自白”排除规则是一项口供排除原则，其仅适用于重复性供述的判断。就其“诱因”设定而言，目前未规定刑讯逼供以外的非法方法也可以成为“重复性自白”的“诱因”。个人认为，未来可以考虑将非法拘禁、威胁行为作为“重复性自白”的“诱因”，但引诱、欺骗尚不能做同等解释。
对于犯罪嫌疑人、被告人供述以外的其他言辞证据是否适用“重复性自白”排除规则，没有明确规定。个人认为可以借鉴非法言辞证据范围的规定，在条件成熟时可将排除范围扩大至被害人陈述、证人证言等言辞证据。
从《刑诉规则》第六十八条规定的字面意思来看，对“重复供述”的排除，仅限于一开始的非法行为系刑讯逼供的情形。如果一开始的非法取证行为不是刑讯逼供，而是其他非法方法，比如威胁等，可能就无法适用这一规定。
至于这一规定是否适用于证人证言、被害人陈述，虽然没有明确的条文予以规定，但从举重以明轻的角度来说，我认为是适用的。从现行规定来看，“重复性自白”并非绝对排除，而是存在例外。因此，对证人证言和被害人陈述排除以后，完全可以通过在不同阶段、更换办案人等方式使之变为有效证据。承认“重复性自白”规则的适用不会对办案造成重大冲击，而又能更好地保障相关人员的合法权利。
☞第六十八条 对采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人作出供述，之后犯罪嫌疑人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：
（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，公安机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪认罚的法律规定，犯罪嫌疑人自愿供述的；
（二）审查逮捕、审查起诉期间，检察人员讯问时告知诉讼权利和认罪认罚的法律规定，犯罪嫌疑人自愿供述的。
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》
☞第五条 采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：
（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；
（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。
在非法证据排除实务中，调取讯问的同步录音录像是对证据收集合法性进行审查的重要手段之一，《刑诉规则》第七十五条也明确了检察机关可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音录像，对证据收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人的供述的真实性进行审查。但讯问同步录音录像是否属于诉讼证据？对公安机关与监察机关移送的案件在调取讯问同步录音录像及排除非法证据上是否有异同？
我认为讯问录音录像应属诉讼证据。首先，《刑事诉讼法》“讯问犯罪嫌疑人”一节规定，对讯问及供述内容有两种记录方式，即制作讯问笔录和制作讯问录音录像，两者没有主次之分，只是载体形式不同。其次，在现有技术条件下，与讯问笔录相比，讯问录音录像既能全面反映讯问过程，又能更加客观地反映讯问及供述的内容。所以，讯问录音录像不仅是证明取证合法性的证据，也是证明案件事实的证据。
同步录音录像作为讯问的记录方式，和讯问笔录功能类似，是犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的记录载体，一般情况下因其并不直接用于证明案件事实，因而不能作为单独的证据种类。但当同步录音录像用来证明讯问过程合法性时，便具有了证明作用，应当作为证据使用，证据种类归为视听资料可能更为合适。
在调取讯问录音录像方面，《刑诉规则》规定向公安机关是直接调取，但向监察机关则需要“商调”。不过，就非法证据排除的范围、方式等，个人认为并无实质差别，均强调非法言词证据应当排除、非法实物证据裁量排除原则。
《刑事诉讼法》对于证据种类的表述为“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解”，笔录与同步录音录像都是固定该证据的形式，因此属于诉讼证据。对笔录记载有疑问的情况下，可以移送和查阅同步录音录像。实践中，对于附卷的同步录音录像，显然检察机关已将其作为诉讼证据看待，根据有关规定，如果随案移送起诉的，辩护人可以查阅、摘抄和复制。
对于监察机关办理的案件，个人倾向于同等适用。尽管目前《刑诉规则》对公安机关用的是“调取”，对监察机关用的是“商监察机关调取”，这种用语的细微差别可能的原因在于公安机关和检察机关的程序流转比较成熟，而监察机关和检察机关之间的程序衔接尚有待探索，我认为不宜将这种用语的差别理解为存在实质上、根本上的不同。
☞第七十五条 对于公安机关立案侦查的案件，存在下列情形之一的，人民检察院在审查逮捕、审查起诉和审判阶段，可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像，对证据收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人供述的真实性进行审查：
（一）认为讯问活动可能存在刑讯逼供等非法取证行为的；
（二）犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人提出犯罪嫌疑人、被告人供述系非法取得，并提供相关线索或者材料的；
（三）犯罪嫌疑人、被告人提出对讯问活动合法性提出违反法定程序异议或者翻供，并提供相关线索或者材料的；
（四）犯罪嫌疑人、被告人或者辩护人提出讯问笔录内容不真实，并提供相关线索或者材料的；
（五）案情重大、疑难、复杂的。
人民检察院调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像，公安机关未提供，人民检察院经审查认为不能排除有刑讯逼供等非法取证行为的，相关供述不得作为批准逮捕、提起公诉的依据。
人民检察院直接受理立案侦查的案件，侦查部门负责侦查的部门移送审查逮捕、审查移送起诉时，应当将讯问录音、录像连同案卷材料一并移送审查。
☞第二百六十三条对于公安机关提请批准逮捕、移送起诉的案件，检察人员审查时发现存在本规则第七十五条第一款规定情形的，可以调取公安机关讯问犯罪嫌疑人的录音、录像并审查相关的录音、录像。对于重大、疑难、复杂的案件，必要时可以审查全部录音、录像。
对于监察机关移送起诉的案件，认为需要调取有关录音、录像的，可以商监察机关调取。
对于人民检察院直接受理侦查的案件，审查时发现负责侦查的部门未按照本规则第七十五条第三款的规定移送录音、录像或者移送不全的，应当要求其补充移送。对取证合法性或者讯问笔录真实性等产生疑问的，应当有针对性地审查相关的录音、录像。对于重大、疑难、复杂的案件，可以审查全部录音、录像。
在非法证据排除实务中，公安机关经常会以出具“情况说明”的方式来证明取证的合法性。这种“情况说明”法律效力如何？是否能够作为证明取证合法性的当然依据？能否代替侦查人员出庭作证？
这种“情况说明”是侦查讯问人员用纸面形式表达他合法取证的过程，属于证人证言，需要像其他证人证言一样，经过审查判断，才能成为检察环节、审判环节的证据。它只是一种普通证据，不是当然依据，更不能代替侦查人员出庭作证。
不能代替，也不是当然依据，关于侦查人员出庭作证，最高人民法院《关于适用的解释》规定，证据收集合法性调查程序中，侦查人员出庭主要是说明情况；而《严格排非规定》明确了“侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。”可见，侦查人员出庭是义务性的，并必须接受发问，这是其他作证方式无法替代的。
根据《刑诉规则》第四百一十条第四款的规定，“情况说明”是法定证据收集合法性证明方式之一。需要注意的是，说明材料要具有证据能力，必须同时满足三个条件：一是单位加盖公章；二是讯问人员签名或者盖章；三是不能单独作为证明取证过程合法的根据。至于“情况说明”能否作为证明取证合法性的当然依据、能否代替侦查人员出庭作证，需要根据“情况说明”本身能够证明的内容确定。
司法实践中，侦查人员出具的“情况说明”，越来越具有类似证人证言的效力。在将其视为证人证言的情况下，自然可以用来证明取证合法性，但也要注意到，不能将其作为当然的、独立的依据，还是应当根据法律要求制作相关法律文书。另外，需要注意的是，情况说明不能完全代替侦查人员出庭作证，因为书面作证实践中往往具有一定的随意性，而且情况说明不能就细节问题展开追问，因此，在法律规定需要侦查人员出庭的场合，侦查人员应当出庭。
☞第七十四条 人民检察院认为可能存在以刑讯逼供等非法方法收集证据情形的，可以书面要求监察机关或者侦查公安机关对证据收集的合法性进行作出说明。说明应当加盖单位公章，并由调查人员或者侦查人员签名。
☞第四百一十条第四款 在法庭审理期间，人民检察院可以要求监察机关或者公安机关对证据收集的合法性进行说明或者提供相关证明材料。必要时，可以自行调查核实。
《关于适用的解释》
☞第一百零一条第一款 法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》
☞第三十一条第三款 侦查人员或者其他人员出庭，应当向法庭说明证据收集过程，并就相关情况接受发问。对发问方式不当或者内容与证据收集的合法性无关的，法庭应当制止。
精彩内容，未完待续
让证据经得起检验——非法证据排除相关法律问题漫谈（下）前沿探索：非法证据排除前端治理
文稿整理：松江区检察院 陈龙鑫、杨甜
上海市检察院 祁堃