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我國刑法第一百八十二條規定了操縱證券、期貨市場罪，該罪名歷經三次刑法修正，《刑法修正案（十一）》第三次對本罪罪狀進行修正，同時增加列舉了操縱的具體類型，進一步完善操縱證券、期貨市場罪的規定，目前我國操縱證券行為模式主要包括連續交易、約定交易、洗售操縱、蠱惑交易操縱、搶帽子交易操縱、重大事件操縱、利用信息優勢操縱、恍騙交易操縱（虛假申報操縱）、跨期、現貨市場操縱等。本文主要針對多領域交叉下恍騙交易操縱行為認定及其法律後果進行淺析：
一、恍騙交易操縱行為之定義恍騙交易操縱通常是指行為人不以成交為目的，頻繁或大額申報、撤單，在一定對特定證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量產生重要影響，從而致使投資者作出錯誤投資決策，同時行為人進行與申報行為相反的交易或者謀取相關利益則構成了恍騙交易操縱之行為。那麼如何界定恍騙交易型操縱與正常申報、撤單的區別，則在於判斷申報、撤單是否頻繁、報撤單的金額是否巨大以及是否反向操作謀取利益等。
二、恍騙交易操縱行為之認定筆者認為，關於恍騙交易操縱行為之認定主要分為以下五個層面：（1）行為者主觀操縱意圖（2）行為人不以成交為目的（3）行為人做出頻繁申報和撤銷申報的行為；（4）影響證券交易價格或者證券交易量；（5）特定時間的價格或價值操縱。
其中，第（2）、（3）、（4）、（5）條早在2007年證監會所發佈的《指引》（目前雖已失效但仍具備一定的參考意義）第38條至第47條中已經作出了闡釋，而第（1）條是在2020年3月1日正式生效的《證券法》中進行了明確，這也與《刑法修正案（十一）》中關於恍騙交易操縱入罪進行了有效的銜接。
針對上述（1）、（2）、（4）條無需過多解釋，而證監會出台的《指引》針對上述（3）中的頻繁申報和撤銷申報，以及（5）中的特定時間的價格或價值操縱進行了相關的解析，系是指行為人在同一交易日內，在同一證券的有效競價範圍內，按照同一買賣方向，連續、交替進行3次以上的申報和撤銷申報；行為人在計算相關證券的參考價格或者結算價格或者參考價值的特定時間，通過拉抬、打壓或鎖定手段，影響相關證券的參考價格或者結算價格或者參考價值的行為。
三、恍騙交易操縱行為之法律後果目前我國法律體系中，對於恍騙交易操縱行為的法律後果基本涵蓋了刑事處罰、行政處罰、及民事賠償。
關於刑事處罰，不難發現，我國立法不斷完善，對於該行為的處罰也趨於嚴苛，2020年3月30日由上海市第一中級人民法院一審公開宣判的全國首例“恍騙交易操縱型”操縱證券市場犯罪案件，也具有里程碑式的意義。我國刑法第一百八十二條規定了操縱證券、期貨市場罪，該罪名共歷經三次刑法修正，該罪是在1997年刑法增設的罪名，是“操縱證券交易價格罪”。1999年經《刑法修正案》之修正對本罪進行了必要的補充，增加了有關期貨犯罪的內容，罪名修改為“操縱證券、期貨交易價格罪”。《刑法修正案（六）》第11條再次對本罪作出修正，修改為“操縱證券、期貨市場罪”。而在最新的《刑法修正案（十一）》中第三次對本罪進行修正，恍騙交易操縱行為赫然在列。可見，在數次立法完善過程中，立法者從證券市場關注到了期貨市場，從單純的“獲取不正當利益或者轉嫁風險”注意到了擾亂證券、期貨市場秩序的行為。而恍騙交易操縱行為在《刑法修正案（十一）》中作為操縱行為的具體類型出現，其反饋出的信號足以證明該行為的多發性以及該行為對於證券、期貨市場秩序的侵害性。
對於該行為的量刑，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》對《刑法》第182條第1款規定的【操縱證券、期貨市場罪】：“有下列情形之一，操縱證券、期貨市場，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金”的“情節嚴重”和“情節特別嚴重”作出了具體的認定標準：
1.操縱證券、期貨市場，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百八十二條第一款規定的“情節嚴重”：
（一）持有或者實際控制證券的流通股份數量達到該證券的實際流通股份總量百分之十以上，實施刑法第一百八十二條第一款第一項操縱證券市場行為，連續十個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量百分之二十以上的；
（二）實施刑法第一百八十二條第一款第二項、第三項操縱證券市場行為，連續十個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量百分之二十以上的；
（三）實施本解釋第一條第一項至第四項操縱證券市場行為，證券交易成交額在一千萬元以上的；
（四）實施刑法第一百八十二條第一款第一項及本解釋第一條第六項操縱期貨市場行為，實際控制的賬户合併持倉連續十個交易日的最高值超過期貨交易所限倉標準的二倍，累計成交量達到同期該期貨合約總成交量百分之二十以上，且期貨交易佔用保證金數額在五百萬元以上的；
（五）實施刑法第一百八十二條第一款第二項、第三項及本解釋第一條第一項、第二項操縱期貨市場行為，實際控制的賬户連續十個交易日的累計成交量達到同期該期貨合約總成交量百分之二十以上，且期貨交易佔用保證金數額在五百萬元以上的；
（六）實施本解釋第一條第五項操縱證券、期貨市場行為，當日累計撤回申報量達到同期該證券、期貨合約總申報量百分之五十以上，且證券撤回申報額在一千萬元以上、撤回申報的期貨合約佔用保證金數額在五百萬元以上的；
（七）實施操縱證券、期貨市場行為，違法所得數額在一百萬元以上的。
2.除此之外，操縱證券、期貨市場，違法所得數額在五十萬元以上，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百八十二條第一款規定的“情節嚴重”：
（一）發行人、上市公司及其董事、監事、高級管理人員、控股股東或者實際控制人實施操縱證券、期貨市場行為的；
（二）收購人、重大資產重組的交易對方及其董事、監事、高級管理人員、控股股東或者實際控制人實施操縱證券、期貨市場行為的；
（三）行為人明知操縱證券、期貨市場行為被有關部門調查，仍繼續實施的；
（四）因操縱證券、期貨市場行為受過刑事追究的；
（五）二年內因操縱證券、期貨市場行為受過行政處罰的；
（六）在市場出現重大異常波動等特定時段操縱證券、期貨市場的；
（七）造成惡劣社會影響或者其他嚴重後果的。
3.具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百八十二條第一款規定的“情節特別嚴重”：
（一）持有或者實際控制證券的流通股份數量達到該證券的實際流通股份總量百分之十以上，實施刑法第一百八十二條第一款第一項操縱證券市場行為，連續十個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量百分之五十以上的；
（二）實施刑法第一百八十二條第一款第二項、第三項操縱證券市場行為，連續十個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量百分之五十以上的；
（三）實施本解釋第一條第一項至第四項操縱證券市場行為，證券交易成交額在五千萬元以上的；
（四）實施刑法第一百八十二條第一款第一項及本解釋第一條第六項操縱期貨市場行為，實際控制的賬户合併持倉連續十個交易日的最高值超過期貨交易所限倉標準的五倍，累計成交量達到同期該期貨合約總成交量百分之五十以上，且期貨交易佔用保證金數額在二千五百萬元以上的；
（五）實施刑法第一百八十二條第一款第二項、第三項及本解釋第一條第一項、第二項操縱期貨市場行為，實際控制的賬户連續十個交易日的累計成交量達到同期該期貨合約總成交量百分之五十以上，且期貨交易佔用保證金數額在二千五百萬元以上的；
（六）實施操縱證券、期貨市場行為，違法所得數額在一千萬元以上的。
4.除此之外，實施操縱證券、期貨市場行為，違法所得數額在五百萬元以上，並具有《解釋》第三條規定的七種情形之一的，應當認定為“情節特別嚴重”。
特別需要注意的是，筆者認為雖然實踐中反向交易從而獲利可能系行為人的主觀意圖，但本罪中反向交易且是否獲利並非構成犯罪的要件，雖然最高人民法院對於恍騙交易操縱行為作出的解釋為“不以成交為目的，頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單，誤導投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，並進行與申報相反的交易或者謀取相關利益”，提及了反向交易或者謀取相關利益，但是依照最高人民檢察院、公安部關於印發《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》的通知第39條（五）的入罪標準，行為人撤回量佔該品種當日總申報量的百分之五十以上即構成犯罪。意味着即使行為人未反向交易或者獲利，同樣構成本罪。由此可見，如筆者述，反向交易並謀取利益可能系實踐中行為人的主觀意圖，但也僅是行為人實施犯罪的主觀目的之一，仍應當將其行為導致的交易價格、交易量影響以及對於證券、期貨市場的擾亂作為犯罪主觀故意。
關於行政處罰，根據新《證券法》第192條：“第一百九十二條 違反本法第五十五條的規定，操縱證券市場的，責令依法處理其非法持有的證券，沒收違法所得，並處以違法所得一倍以上十倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一百萬元的，處以一百萬元以上一千萬元以下的罰款。單位操縱證券市場的，還應當對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，並處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。”相較於舊《證券法》，處罰的金額也有着很大幅度的提升。
關於民事責任，恍騙交易操縱行為如造成投資者損失的，還應承擔賠償責任。根據新《證券法》第55條的規定：“操縱證券市場行為給投資者造成損失的，應當依法承擔賠償責任。
筆者認為上述行為在民事領域的案由一般為操縱證券交易市場責任糾紛，其本質屬於侵權糾紛，受《侵權責任法》之規制，同時不因侵權人已經承擔行政責任或者刑事責任的，而影響侵權責任的承擔，且應當優先承擔侵權責任。因該行為遭受損失的被侵權人有權向侵權人提起民事訴訟，要求其承擔侵權責任。
由此可見，無論是《刑法》相關罪名的數次修正，亦或是《證券法》的補充規定，結合筆者的上述淺析，不能看出自2007年12月證監會首次對“恍騙交易操縱行為”行為人作出行政處罰至2020年3月30日全國首例"恍騙交易操縱型"操縱證券市場犯罪案一審判決的作出，對於恍騙交易操縱行為的打擊方法日益完善，力度日益加強，該種類型的犯罪也可能成為日後證券、期貨類犯罪的重點打擊對象。
律師簡介
李泓軒
北京市京師律師事務所律師
京師（全國）刑事專業委員會委員
證券、期貨犯罪辯護研究中心研究員
企業刑事合規法律事務部執行主任