多層轉包、多次分包、掛靠後再轉包再分包中，實際施工人是誰?能否向發包人主張工程款及優先受償權?
|導讀:《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(法釋〔2020〕25號)第43條是關於實際施工人保護的規定，根據該條規定，實際施工人可以向轉包人、違法分包人主張權利，也可以向發包人主張權利，還規定了發包人承擔工程價款的責任範圍(鏈接:《新建設工程施工合同司法解釋(一)逐條解讀》)。
但是，什麼是實際施工人?在多層轉包、多次分包、掛靠後再轉包、再分包中，應如何認定實際施工人?其權利受到了哪些限制?本文結合最高法院民一庭2021年第20次、第21次專業法官會議紀要及最高法院裁判觀點進行梳理，僅供讀者朋友參考。
|一、最高法院裁判觀點
--實際施工人是通過籌集資金、組織人員機械、支付農民工工資或勞務報酬等實際從事工程項目建設的主體，包括掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別於承包人、施工班組、農民工個體等。在層層轉包、多次違法分包、掛靠後再次轉包或違法分包等情形下，實際施工人僅指最後進場施工的民事主體。
--工程承包流轉中的僅為其中流轉一環的轉包人、違法分包人、掛靠人等不屬於實際施工人，無權突破合同相對性越過其合同相對方直接向發包人主張工程款的權利。
--《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條規定:“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”該規定只賦予了實際施工人能夠突破合同相對性的權利，但是，工程多次流轉環節中的有關人員或項目管理人員無權以自己名義獨立起訴發包人。
觀點來源:《凱維齊、六盤水盤南產業園區管理委員會建設工程合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》，案號:(2021)最高法民申5114號，裁定日期:2021-09-16。
文書節選:本院認為二審認定凱維齊不是實際施工人並不缺乏事實和法律依據。實際施工人是通過籌集資金、組織人員機械、支付農民工工資或勞務報酬等實際從事工程項目建設的主體為實際施工人，包括掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，有別於承包人、施工班組、農民工個體等。在層層轉包、多次違法分包、掛靠後再次轉包或違法分包等情形下，實際施工人僅指最後進場施工的民事主體，工程承包流轉中的僅為其中流轉一環的轉包人、違法分包人、掛靠人等不屬於實際施工人，無權突破合同相對性，越過其合同相對方直接向發包人主張工程款的權利。本案凱維齊作為委託人以重慶德感公司名義與盤南管委會在前期簽訂了數份案涉工程合同，結合《工程項目內部承包經營合同》內容，其與重慶德感公司形成了掛靠關係，但凱維齊又通過違法分包或肢解分包等方式將案涉工程交由他人實際施工。在2015年12月案涉項目引進貴州申安公司作為投資主體後，凱維齊並未再以重慶德感公司代理人身份參與合同簽訂。大量的另案訴訟生效法律文書表明案涉工程被重慶德感公司肢解分包或非法分包，存在着多位實際施工人，凱維齊主張其為唯一實際施工人缺乏事實依據，反而印證其實質上為案涉工程承包多次流轉中的中間一環或其僅為重慶德感公司的項目管理人員。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》第二十四條規定:“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”該規定只賦予了實際施工人能夠突破合同相對性的權利，工程多次流轉環節中的有關人員或項目管理人員無權以自己名義獨立起訴發包人。另外，凱維齊向本院提交的“新證據”銀行流水並未顯示款項往來主體，更無法證明款項直接用於案涉工程，故不能推翻二審裁定。
|二、實際施工人的概念
--“實際施工人”是指違法的專業工程分包或勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人(掛靠施工人);如果建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合夥、包工頭等民事主體。
觀點來源1:《安丘市華安建築有限責任公司、王剛建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》，案號:(2019)最高法民申126號，裁定日期:2019-03-29。
文書節選:根據《中華人民共和國合同法》第二百七十二條的規定，承包人禁止將工程分包給不具備相應資質條件的單位。根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第(二)項的規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義進行施工，建設工程施工合同應認定為無效。而“實際施工人”是指違法的專業工程分包或勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人或掛靠施工人;如果建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合夥、包工頭等民事主體。本案中，王剛與華安公司雖未簽訂書面的掛靠協議或借用資質協議，且華安公司主張其三分公司參與了施工管理，但未否認王剛對案涉工程實際投入了資金、材料和勞力。因王剛不具備建設工程施工資質，即使存在華安公司主張的幾方以合夥、合作等方式進行施工的情形，也屬於華安公司變相允許沒有資質的人員以本企業的名義承攬工程進行施工的情形，此種情形仍應認定為建設工程施工合同中違法分包的掛靠關係。
觀點來源2:《但平輝、張如意建設工程施工合同糾紛再審審查與審判監督民事裁定書》，案號:(2020)最高法民申715號，裁定日期:2020-03-31。
文書節選:《最高人民法院〈關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉》第二十六條第二款中所述的“實際施工人”是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人(掛靠施工人);建設工程經數次轉包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業、個人合夥、包工頭等民事主體。
|三、可以突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任的實際施工人，不包括借用資質、多層轉包、多次違法分包關係中的實際施工人。
觀點來源:《最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業法官會議紀要》
文書節選:
法律問題
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(以下簡稱《建工解釋一》)第四十三條規定的實際施工人是否包含借用資質及多層轉包和違法分包關係中的實際施工人?
法官會議意見
《建工解釋一》第四十三條規定:“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”本條解釋涉及三方當事人兩個法律關係:一是發包人與承包人之間的建設工程施工合同關係;二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關係。原則上，當事人應當依據各自的法律關係，請求各自的債務人承擔責任。本條解釋為保護農民工等建築工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發包人在付工程款範圍內承擔責任。對該條解釋的適用應當從嚴把握。該條解釋只規範轉包和違法分包兩種關係，未規定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關係中的實際施工人有權請求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任。因此，可以依據《建工解釋一》第四十三條的規定突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關係中的實際施工人。
|四、借用資質的實際施工人，在特定條件下，有權請求發包人蔘照合同關於工程價款的約定折價補償。
--雖然有權請求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質的實際施工人，但是，借用資質的實際施工人與發包人形成了事實上的建設工程施工合同關係，且工程經驗收合格的，其有權請求發包人蔘照合同關於工程價款的約定折價補償。
觀點來源:《最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業法官會議紀要》
文書節選:
法律問題
借用資質的實際施工人是否有權請求發包人對其施工工程折價補償?
法官會議意見
沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義與發包人簽訂建設工程施工合同，在發包人知道或者應當知道系借用資質的實際施工人進行施工的情況下，發包人與借用資質的實際施工人之間形成事實上的建設工程施工合同關係。該建設工程施工合同因違反法律的強制性規定而無效。《中華人民共和國民法典》第七百九十三條第一款規定:“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關於工程價款的約定折價補償承包人。”因此，在借用資質的實際施工人與發包人之間形成事實上的建設工程施工合同關係且建設工程經驗收合格的情況下，借用資質的實際施工人有權請求發包人蔘照合同關於工程價款的約定折價補償。
【法條參考】
《中華人民共和國民法典》
第七百九十三條 建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關於工程價款的約定折價補償承包人。
建設工程施工合同無效，且建設工程經驗收不合格的，按照以下情形處理:
(一)修復後的建設工程經驗收合格的，發包人可以請求承包人承擔修復費用;
(二)修復後的建設工程經驗收不合格的，承包人無權請求參照合同關於工程價款的約定折價補償。
發包人對因建設工程不合格造成的損失有過錯的，應當承擔相應的責任。
|五、實際施工人不享有建設工程價款優先受償權
觀點來源:《最高人民法院民事審判第一庭2021年第21次專業法官會議紀要》
文書節選:
法律問題
實際施工人是否享有建設工程價款優先受償權?
法官會議意見
建設工程價款優先受償權是指在發包人經承包人催告支付工程款後的合理期限內仍未支付工程款的情況下，承包人享有的與發包人協議將該工程折價或者請求人民法院將該工程依法拍賣，並就該工程折價或者拍賣的價款優先受償的權利。《中華人民共和國民法典》第807條規定:“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”《建工解釋一》第35條規定:“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。”依據上述規定，只有與發包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款優先受償權。實際施工人不屬於“與發包人訂立建設工程施工合同的承包人”，不享有建設工程價款優先受償權。
【法條參考】
《中華人民共和國民法典》
第八百零七條 發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第三十五條 與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據民法典第八百零七條的規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
|六、本文小結(僅供參考)
1.“實際施工人”是指違法的專業工程分包、勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人或掛靠施工人。
2.在多層轉包、多次分包、借用資質(掛靠)後再轉包、再分包的關係中，實際施工人僅指最後進場施工、最終投入並組織資金、材料、勞力、機械、支付勞務費的實際從事工程項目建設的法人、非法人企業、個人合夥、包工頭等民事主體;其可以是可以是掛靠、轉包、違法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他組織，但不應包括(1)僅系名義上的承包人、轉承包人、掛靠人;(2)施工班組;(3)農民工個體;(4)僅為工程承包流轉中的一環的轉包人、違法分包人、掛靠人、項目管理人員等。
3.在多層轉包、多次分包、借用資質(掛靠)後再轉包、再分包的關係中，實際施工人可能不止一個，有可能存在多位實際施工人。
4.實際施工人可以突破合同相對性原則，直接請求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任;但是，借用資質、多層轉包、多次違法分包、掛靠後再轉包、再違法分包的實際施工人無權直接請求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任。
5.借用資質的實際施工人雖然無權直接請求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任，但是，如果其與發包人形成了事實上的建設工程施工合同關係，且工程經驗收合格，其有權請求發包人蔘照合同關於工程價款的約定折價補償。(注意此情形僅包括借用資質的實際施工人，並不包括多層轉包、多次違法分包、掛靠後再轉包、再違法分包的實際施工人)
6.根據《民法典》第807條規定、《建工解釋一》第35條的規定，只有與發包人訂立建設工程施工合同的承包人才享有建設工程價款優先受償權，因此，任何情形下，實際施工人均不享有建設工程價款優先受償權。
來源:最高判例
【來源:山東高法】
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