熊燕上海市第二中級人民法院未成年人與家事案件綜合審判庭審判員。
內容摘要
實踐中，逐漸出現一些因代孕而產生的親子關係確認的疑難案件。在代孕語境下，傳統親子關係確認的一般規則存在明顯侷限性。民法典第1073條在吸收《婚姻法司法解釋三》第2條基礎上，第一次在法律層面出現親子關係確認相關規定。然後，該條的規定仍然存在缺乏一般規則指引以及可能帶來多樣化的訴訟類型的問題。在仍堅持代孕不合法的大背景下，可以確認以“分娩者為母”為主，婚生子女推定以及一定條件下的非婚生子女準證或認領制度為輔的基本親子關係確認規則。但該基本規則僅限於代孕子女出生時的親子關係確認。隨着代孕子女作為獨立個體的出現，兒童利益最大原則理應體現在親子關係確認的相關規則中，如設置代孕者母親身份的失權期限、在親子關係確認中考慮意願父母對代孕子女長期如父、如母的撫養事實、嚴格限制意願父母對親子關係的否認。
一、問題之提出
目前，我國法律尚不認可代孕行為。“對人工生殖所生親子關係的私法調整機制尚未建立，尤其缺乏此類親子關係的確認規則。”然而，因不孕不育、中年失獨、人口老齡化等客觀因素而催生的代孕需求現實存在。全國首例代孕子女監護權案引起廣泛關注，然而，該案生效近四年，伴隨而來的除了爭論與探討，還有一個又一個逐漸顯現的真實糾紛，再三使代孕子女的法律利益關係如何調整這個問題活躍於公眾視野。
案例一：“借腹生子”惹風波，生父代娃起訴否定名義母親親子關係
王某多年來求子心切，於是與案外人簽訂代孕協議，由他人安排代孕母親，由王某提供精子進行試管嬰兒代孕。後生育王小某，出生證明上“母親”一欄填寫的是王某公司的員工沈某。王某稱，出生證明上如此填寫是其與沈某協商借用沈某名義，故王某作為王小某的法定代理人，以沈某與王小某沒有血緣關係為由，起訴要求確認王小某與沈某不存在親子關係；沈某則稱，其與王某系同居男女朋友，雙方一直想要共同的孩子，但其自身取卵多次後受孕失敗，最後只能借他人卵子和王某精子體外受精後在植入其體內生育王小某。
案例二：夫妻代孕得雙胞胎，一朝反目，丈夫起訴否定妻子與子女親子關係
周某與史某系夫妻。史某存在生育困難，多次藉助人工生殖技術嘗試取卵受孕均失敗。史某與案外人簽訂代孕協議，由他人安排代孕母親，由史某丈夫周某提供精子進行試管嬰兒代孕，生育雙胞胎周甲、周乙。因家庭瑣事，周某、史某發生矛盾，周某先起訴要求與史某離婚，後以自己名義起訴要求確認周甲、周乙與史某不存在親子關係並同時撤回離婚訴訟。
上述兩則案例與全國首例代孕子女監護權糾紛一樣，與代孕子女法律利益關係如何調整的問題密切相關。然而，不同的在於，全國首例代孕子女監護權糾紛中，代孕子女的親子關係如何認定僅僅是監護權歸屬需要討論的前置問題。而上述兩則案例，親子關係的認定成為案件實質爭議的唯一焦點，讓裁判者不得不去直接面對。不得不承認，根植於自然生育語境下的傳統親子關係認定規則，一旦遭遇代孕這一新生事物，侷限性是顯而易見的。
二、傳統親子關係認定規則在代孕語境下的侷限性
（一）分娩、血緣、養育產生分離
在人工生殖技術介入之前的自然生育中，生育子女是男女兩性行為的產物，而且該男女雙方通常系夫妻。因此，作為一個事實而非選擇，子女的血緣來源與分娩主體保持着高度一致。而且，在絕大多數情況下，子女分娩後的養育主體也不會發生偏離。因此，“分娩者為母”、婚生推定及一定條件下的否定規則，加上非婚生子女認領規則，可以解決絕大多數子女的父母確認問題。儘管首要強調的是分娩事實，但是，在自然生育領域，分娩客觀上不可能偏離血緣。因此，客觀血緣的存在才是傳統親子關係認定規則的首要依據。
然而，代孕語境下，生育與性行為發生分離，使得分娩與血緣也一定程度上發生分離。全國首例代孕子女監護權糾紛與本文案例二中，都是因為意願夫妻中女方存在生育障礙而選擇代孕，最終選擇的代孕模式中，卵子提供者與子宮提供者並非同一人，且均非意願夫妻中的妻子。然而，在兩個案例中，代孕子女出生後，代孕協議都得到全面履行，子女均交由了意願夫妻撫養。於是，對於代孕子女而言，就產生血緣的、分娩的、出生後養育的三種不同類型“母親”。案例一情形類似，三個“母親”角色由不同主體擔任，區別僅僅在於，缺乏與王某的婚姻關係，沈某對王小某的撫養照顧與法律意義上母親角色的照顧，兩者離得確實有點兒遠。
母親角色或者功能分離，而子女只有一個。誰的母親角色能夠得到法律認可？制度本無需選擇，遭遇代孕後，卻不得不面臨着各種利益的衡量。同樣是付出撫養心力的“母親”，裁判者在全國首例代孕子女監護權案及案例一中，顯然對出生後的實際撫養作出了不同的價值衡量。
（二）生育意願不再無意義
自然生育下的親子關係認定，根本不用考慮男女雙方是否有生育意願。子女的父母就是為子女的生命提供胚胎細胞的男人與女人，哪怕二人均無意於生子女，子女分娩那一刻，二人的父母身份就得以確定，生育是法律、人倫、道德均告訴他們必須承擔的責任。
然而，現代人工生殖技術的介入，特別是代孕語境下，男女雙方甚至一方的生育意願，客觀上主導了子女從受精卵到分娩出生的全程。而參與這一過程的其他主體，生育意願也同樣並非毫無意義。如精子、卵子的提供者，除非系意願生育的男方或女方，否則他們不會希望自己提供的生殖細胞給自己帶來父或母的親權責任。代孕者情形相似，但也有特殊性。子宮提供者在接受代孕之初，通常並非基於生育子女的意願。然而，孕育生命的神奇之處，大概在於，長期艱辛的孕育過程可能激發代孕者的母愛，產生生育這個孩子的意願。
選擇代孕來實現繁殖的男女，其意願不僅能主導代孕的發生與推進。子女出生後，這種意願往往也決定了子女撫養的實際狀況，即通常還是由這種懷有生育初衷的男女在實際撫養孩子。常見的變量可能在於，代孕者因孕育而產生的母愛讓其不再願意如最初般，放棄對孩子的撫養。引起多方關注的代孕生母主張探望權糾紛一案，就是這種狀況。就該案而言，若委託方並非單身男性，而是一對夫妻，在撫養孩子若干年後，是否還應給予代孕母探望權，值得探討。
代孕中，各方的意願實際上深切地影響着代孕子女的生和育。而傳統親子關係確認規則卻完全無需也確實未考量這些意願。然而，代孕子女卻是這些意願的受體，他們的利益又是否能夠忽略呢？
三、民法典第1073條之評析及實踐可能遭遇的困境
對於親子關係的確定，民法典主要規定在第1073條，即“對親子關係有異議且有正當理由的，父或者母可以向人民法院提起訴訟，請求確認或者否認親子關係。對親子關係有異議且有正當理由的，成年子女可以向人民法院提起訴訟，請求確認親子關係。”該條規定主要吸收了《婚姻法司法解釋三》第2條的規定。對於婚姻家庭制度體系建設而言，該規定是一項進步；但面對人工受精、代孕等新型、非傳統型生育模式，仍然存在許多不足。
（一）仍然缺乏一般規則的指引
準確而言，民法典第1073條只是對親子關係有異議情形的救濟。然後，尋遍民法典並沒有一條規定，確定什麼情形才算存在法律上的親子關係，也即“無異議”的親子關係這個前提是指什麼，並不明確。在代孕語境下，到底以意願自治、妊娠分娩還是基因來源來確定法律上的父母，正如前文所論述，本身就存在諸多疑問。親子關係難以確定，又何來“對親子關係有異議”？
在全國首例代孕子女監護權案中，二審裁判文書花費大力氣論證代孕子女的母親為何採“分娩者為母”原則確認，以及，被告如何基於與代孕子女親生父親的夫妻關係從而與代孕子女形成有撫養關係的繼子女繼父母關係。似乎，本案雙方有疑問的，僅僅是代孕子女與被告之間的母子關係存在爭議。然而，沿着傳統民法親子關係確認規則的規範路徑，有疑問的又何止母子關係？這個案例中的父子關係本身，也是站不住腳的。血緣上的父親並非天然具有法律上父親的身份。特別是在民法典第1073條刪除了以“親子鑑定”作為親子關係異議的正當理由的規定後，血緣並非親子關係確認的唯一依據這一理念，理應得到重視。類似全國首例代孕子女監護權一案的無規則可循現狀，可能在民法典施行後仍然繼續延續。
（二）可能面臨的訴訟類型無法估量
如果説受理全國首例代孕子女監護權案這類訴訟，尚在一般人對親子關係否認相關訴訟的想象範圍內。案例一、案例二的出現，無疑逐步擴大了一般人對該類訴訟的想象。對於女性而言，這兩則案例中，倫理論者認為，被踐踏的絕不僅僅是分娩孕母的人格尊嚴，還包括兩位意願母親因生育不能而遭受的男方的肆意否認，儘管這兩位父親自己的法律身份也並非那麼牢靠。由於缺乏一般規則的指引，以及哪怕以某一標準確定了代孕子女的法律上的父母，實踐中，可能對親子關係提出異議的情形仍然會十分複雜。
依據民法典第1073條的規定，有資格提起確定或否定親子關係之訴的主體主要是“父或母”。然而，在代孕語境下，父或母的指向，本身就不確定，相關的主體包括基因上的父親及母親、孕育的母親以及她可能存在的法律上的丈夫、有意願生育且實際撫養子女的父親及母親。到底是誰在怎樣的情形下才算有正當理由，從而具有提起親子關係確認或否認的訴訟？在案例一、二中，代孕子女出生後都辦理了出生醫學證明，該證明上對父親及母親都有相應的記載。但出生醫學證明是否具有證明當事人具有法律上父或母地位的作用？上述疑問，均可衍生相關的權利主張，產生各種訴訟類型。如基因父或母拿着血緣方面的證據，起訴要求否定實際在撫養代孕子女的意願父母；代孕母親在分娩後拒絕放棄孩子，意願父母起訴對“分娩者為母”進行質疑等等。這些可能的糾紛，是否都有納入民事訴訟範圍的必要，值得探討。如針對案例一的情形，就有觀點認為，該案並不屬於民事訴訟審理範圍——沈某僅僅只是王小某出生醫學證明上被登記錯誤的母親而已，而出生醫學證明屬於行政行為，王某可以通過向頒發機構申請撤銷甚至行政複議、行政訴訟程序來否定沈某在王小某出生醫學證明上的“母親”身份。
關於子女提出親子關係確認之訴，民法典相較於《婚姻法司法解釋三》第2條的規定，已作了較大限縮。即，只有成年子女才有資格提起此類訴訟，而且能提出的訴訟也僅限於積極的確認之訴，而不包括否定之訴。按這種精神，案例一在民法典背景下是沒有正當依據的———王小某未成年且該案訴請要求的是否定某一親子關係。然而，民法典這樣的規定，對應對代孕帶來的子女這一方提出相關訴訟並沒有太多實質幫助。成年的代孕子女可能會基於某種利益的考量，如繼承的需要，起訴要求確認與基因父母、代孕父母或意願父母的親子關係。在成年子女要求確認基因父母的情況下，其要求尋找並確認自己親生父母的願望似乎本身已經有了很大的正當性，法律上又該如何評價？民法典暫時恐怕無法給我們答案。
四、基於兒童利益最大原則的出路設想
雖然，代孕的開放或者禁止，確實充滿爭議，理論上和實踐中暫時也難以達成統一意見。主張禁止的論點，也確實有許多值得肯定的地方，比方説對人格尊嚴的保護、對傳統人倫關係的維護以及代孕可能涉嫌的買賣人口問題。但是，代孕作為一種客觀現象已然存在，絕非僅因它不合法就無需對代孕引發的親子關係確定問題予以明確。在理論上與實踐中均無法取得統一意見的當下，民法典第1073條只能退而求其次，並沒有明確一個用以解決代孕親子關係在內的親子關係確定的一般規則，反而給實踐留下了可發展的空間。
（一）明確價值追求
那麼，在實踐中，筆者以為，在選擇何種規則作為親子關係確認依據時，首要須明確的，是該制度的價值追求。依據《婚姻法司法解釋三》第2條的規定，親子鑑定是提起親子關係確認或否認的必要證據。此角度看，追求血緣真實的需要似乎是我國法律關於親子關係確認規則的首要追求。但根據最高人民法院編著的《最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用》一書的論述，上述條文中兩處均使用了人民法院“可以”推定請求確認親子關係存在或不存在一方的主張成立，“可以”而非“應當”，表明真實的血緣關係也並非親子關係成立的唯一要素，親子身份的安定，家庭、婚姻的和諧穩定和兒童利益最大化仍然是處理涉親子關係案件時所應遵循的原則。
就民法典第1073條的規定而言，上述論述的精神仍應得到貫徹。我國是聯合國兒童權利公約的簽署國，該公約第3條規定“關於兒童的一切行為，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮”。兒童利益最大在國際社會獲得普遍認可與接受。在關涉兒童身份利益的親子關係規則領域理應得到體現。無論論述是否完美，全國首例代孕子女監護權糾紛一案之所以得到廣泛認可，最重要的理由在於，它明確代孕行為的違法性並不影響代孕子女在法律上得到同等保護，在確定其監護權歸屬問題上應秉承兒童最大利益原則，盡最大可能地保護未成年子女的利益。
親子關係的確認是典型的涉兒童事務，在制定相關政策時理應考慮該原則，把兒童視為獨立權利個體，讓兒童權利成為成人權利的邊界。
（二）細化具體規則
在我國當前禁止代孕的大背景下，選擇“分娩者為母”以及婚生推定作為代孕子女親子關係確認的一般規則，無疑是恰當的。對於意願父母而言，不能基於自身意願獲得父母身份，是其選擇非法代孕必須承擔的後果；對於孕母而言，不能如期從親子關係中脱離出來，無疑也加重了她的風險。然而，這種傳統規則是靜態的，只關注於子女出生時的親子關係確認，卻忽略了相關主體的後續行為以及他們對出生後作為獨立權利個體的子女可能帶來的影響。而筆者以為，子女出生後其權利就應當得到優先的考慮。因此，親子關係確認規則在子女出生後因兒童權利訴求的變化也應當有相應的考量。
1.“分娩者為母”也可以有失權期限
在母職分離的情況下，多數國家面對基因與分娩的選擇，幾乎毫不猶豫地選擇了分娩。“分娩者為母”規則在自然生育情形下產生，卻在人工生殖技術介入生育後仍然屹立不倒，主要表明了人們對孕育之苦、分娩之痛的感恩。然而，在屬於少數情形的代孕語境下，一方面，代孕者恐怕並不情願法律去感恩這種付出，另一方面，她們可能也事實上放棄或者出賣了這種付出。在子女出生後，強行讓親子關係長期一直系於代孕者之身。雖然對代孕者可能形成一定威懾，讓子女彷彿成為其擺脱不掉的負擔；但對子女而言，這種不情願與放棄無疑是一種傷害，子女並無獲益，而且也給親子關係的異常與變動帶來隱患，如代孕者在將子女交給委託父母撫養後又反悔。親子關係長期處於不穩定狀態恐怕也不利於子女在安寧、幸福的家庭中得到健康成長。因此，即便代孕者被確定為代孕子女的生母，其向意願父母“交付”子女後，再行主張身份利益的權利也應當受到嚴格限制。規則上，應當設計一個期限，明確代孕者在事實放棄對代孕子女的撫養達到一定時限的，將不再享有對代孕子女的身份權利，從而使代孕子女的親子關係儘快穩定下來。所以，這個時間期限不宜過長。
2.因生育意願而發生的撫養事實應納入考量
現代意義上的家庭概念，強調成員間的共同生活而非僅僅侷限於基因上的聯繫。基於共同生活而不斷加深的愛的聯繫體現了親子關係的社會性。而在人類社會，社會性的親子關係比生物性的親子關係更為重要，因為人類本身就是社會性的，而不僅僅是一個生物符號。從個人感情的角度，父母子女間的感情，血緣聯繫只是很少一部分，甚至毫無意義，更多的是子女出生後在共同生活過程中培養出來的相互牽掛；而一個兒童的成長，後天養育的重要性絕不低於生殖的重要性。正因如此，“承擔作為父母的責任”顯得更為重要。
意願父母雖然選擇了違法的代孕，但是，子女出生後，意願父母“得償所願”後為子女“操碎了心”的事實，也應當為法律所看到。這並不等於對他們前期違法行為的肯定，而在於正視實際上“承擔作為父母的責任”這一事實對子女利益的有益性。在全國首例代孕子女監護權案中，被告長期作為一名母親撫養、保護、教育、照料代孕雙胞胎，這一事實得到裁判者充分肯定。今後，在處理類似問題時，出於對兒童利益最大原則的堅持，對未成年子女長期撫養的事實理應成為親子關係確認的考量因素。可能面臨的疑難問題在於，多長時間的撫養才足夠？筆者以為，一方面，要與孕母的失權期限相結合，不能出現責任真空；另一方面，為了防止意願父母事後因為缺乏與子女間的基因聯繫而作出對子女不利的行為，相關部門應當積極實施對此類父母的監督。
3.限制意願父母放棄責任
傳統的親子關係否認制度是婚生子女推定的救濟，因制度的前提在於認為以真實血緣關係為基礎的婚姻家庭關係，應該是最為穩定和諧的。賦予推定之婚生子女關係的否定權，旨在追求這種以真實血緣關係為基礎的穩定和諧，給那些被推定而缺乏血緣聯繫之親子關係以“解除”途徑。當然，隨着保護未成年子女利益理念的發展，各國的親子關係否認制度都逐漸從側重追求血緣真實向一定程度上維護身份的安定發展。如德國法規定，父親身份的撤銷，權利人必須只能在撤銷期間主張，該撤銷期間通常自權利人知悉不利於父親身份的時間起算，根據不同情形分為2年、1年等。撤銷期限的設置旨在儘可能地使親子關係不至於長期處於不穩定狀態。
然而，代孕語境下，真實血緣聯繫本身已經不是意願父母所首要追求的，基於兒童利益的考量，社會關係的穩定更應得到更有力的維護。目前，法律上並未明確意願父母不得行使親子關係否定的權利，但從誠實信用的普遍正義觀來説，意願父母一旦不可逆地主導、推動了子女出生，無論其以何種方式獲得親子關係，其都不得再行撤銷。在案例二中，周某、史某婚內共同選擇代孕，對於代孕的方式都是明知的，且在子女出生後實際撫養了子女兩年多，他們任何一方再行否定自身或對方的親子關係，都將是不正義的。更何況，他們的婚姻關係尚未解除，單獨提出此類訴訟除了挑釁婚姻和諧，並無其他任何現實意義。筆者以為，實踐中，對於意願父母的親子關係否定權要施行嚴格限制。如德國法就規定“子女系經該男子和母允許，以人工受精方式藉助於第三人的精子捐獻而被孕育的，父親身份不得由該男子和母撤銷”。
結語
儘管民法典第1073條填補了我國法律層面親子關係確認的空白，然而，由於缺乏明確的親子關係確認規則，該條在實踐中需要不斷探索和完善。就代孕而言，堅持禁止的政策並不應影響代孕子女親子關係的確認，法律應當對代孕子女予以同等的保護。在代孕子女親子關係確認的相關司法實踐中，追求血緣真實應讓位於維護和諧穩定家庭關係、實現兒童利益最大的制度價值。在堅持“分娩者為母”的傳統規則下，適當考慮已經形成事實的撫養狀況，從而設置分娩母親的失權期限，並嚴格限制意願父母的親子關係否認權，由社會對意願父母的監護行為實施監督，可能更有利於實現對兒童權利的優先保護。