我國首部《反家暴法》的出台標誌着國內終於開始試圖用法律來解決家庭暴力這一嚴重的問題，其中非常引人注目的就是人身安全保護令的出現。我在 Harvard Legal Aid Bureau 實習的三個月期間，有幸接觸了麻省的家庭法和幾個有關 Restraining Order 的案件。想就國內的人身安全保護令和美國的 Restraining Order 來講一講《反家暴法》中這一措施的作用、區別和可能存在的問題。
一、什麼是家庭暴力?
根據《反家暴法》第二條規定家庭暴力指的是“家庭成員之間實施的身體、精神等方面的侵害”，家庭成員定義為“配偶、父母、子女以及其他共同生活的近親屬”。在附則中，又指出了家庭成員以外共同生活的人，也適用該法律。這也就意味着處於同居關係中的人之間的暴力雖然嚴格上來説不能算作是家庭暴力，也受到該法律的約束。遺憾的是“共同生活的人”不包括同性戀，因為“該項關係在我國的法律制度中是不受保護的”。
在這次通過的《反家暴法》中明確了身體暴力和精神暴力都屬於家庭暴力，“毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇”等侵害行為均包括在這個範圍內。把精神暴力歸於這個範圍內是立法上的一大進步，但還有幾個遺憾，幾種常見的暴力形式沒有被歸入家庭暴力的範疇或規定適用該法律：一是性暴力(性暴力作為一種家暴的形式，很普遍，但更隱秘且難於啓齒);二是經濟剝削和控制;三是戀愛追求和分手後的暴力(發生的階段在共同生活開始之前或結束之後，和同居關係一樣不能算作是家庭暴力，但卻也是個常見且嚴重的問題。未來也許可以考慮併入該法之中，或者另行立法處理這個問題)。
二、《反家暴法》中的人身安全保護令是什麼樣的?
《反家暴法》一共有六章，其中第四章是關於人身安全保護令。在草案徵求意見稿中的人身安全保護裁定變成了現在草案中的人身安全保護令是一大進步。裁定一般是依附其他法律訴訟存在而不可單獨提出的，也就是原本的人身安全保護裁定只有在離婚等訴訟中作為依附的部分提出，而現在的人身安全保護令作為一項獨立制度。有些家暴受害者想要保護自己人身安全，但又出於各種原因不想離婚，人身安全保護令成為一項獨立的制度對於 TA 們而言無疑是有利的。
草案第二十五條規定，人身安全保護令案件由申請人或被申請人居住地的基層人民法院管轄。學界內有建議認為可以考慮增加居住地的公安機關來聯合執行 1，“因為公安機關執行起來具有一定優勢，如當事人通常第一時間會報警，而距離較近的派出所可以迅速到達並容易施以援手，起到及時保護當事人的作用。”
草案第二十八條規定，人身安全保護令可以包括下列措施：(一)禁止被申請人實施家庭暴力;(二)禁止被申請人騷擾、跟蹤申請人;(三)責令被申請人遷出申請人住所;(四)保護申請人人身安全的其他措施。至於具體如何規定禁止騷擾跟蹤，實踐上如何操作可能要有待更多細則和司法實踐的出現。
草案第五章法律責任中第三十二條規定，被申請人違反人身安全保護令的，人民法院應當給予訓誡，可以根據情節輕重處以 1000 元以下罰款、15 日以下拘留。該法律責任作為懲罰措施能否起到充分震懾施暴者的作用，又在多大程度上能夠實際執行，也有待觀察。其實從 2008 年開始就有一些法院成為人身安全保護裁定的試點，但由於執行主體不明確，裁定主要靠震懾被申請人發揮作用。從中國法院網 2 和試點之一的重慶法院網上看 3，人身安全保護裁定的震懾效果比較好，但也存在相當的問題。
三、美國的限制令(Restraining order)又是什麼樣的?
美國版本的人身安全保護令叫做 Restraining Order 或者 Protective Order，翻譯時常被稱作是限制令或者保護令(在本文中簡稱為 RO)。RO 不僅僅適用於家庭暴力的情況，在騷擾(harassment)，跟蹤(stalking)或者性侵犯(sexual assault)也經常適用。在美國，每個州都有自己的家暴限制令法，有一些州針對跟蹤和性侵犯又有單獨的立法。
和我們的人身安全保護令相似的，RO 一般會有以下三大常見的措施：
1. "Stay away" provision (“遠離”條款)：RO 命令施暴者必須和申請人的住所、單位或者學校保持一定的距離。
2. "No contact" provision (“不許聯絡”條款)：RO 命令施暴者不許以任何方式聯絡申請人，包括電話、郵件、短信或者送禮物給申請人。
3. "Cease abuse" provision (“停止施暴”條款)：RO 命令施暴者停止施加暴力或威脅申請人。
除了這三大措施之外，某些州在 RO 上還會有一些比較不常見的措施，比如説要求施暴者賠償受害者受損的物品("restitution" provision);上交武器彈藥("relinquish firearms" provision);參加施暴者治療項目;參加戒酒戒毒項目等。
四、美國司法對於 RO 的多年實踐發現了哪些問題?
在 RO 的實踐中，普遍認為存在着兩大問題：一是由於申請人舉證責任較輕以及法官擔心不給 RO 會造成嚴重後果，而導致的 RO 濫用;二是 RO 的執行率較低，以及可能給受害者帶來更大的危險。
1. RO 的濫用
法官可以自由裁定簽發 RO，由於擔心不簽發 RO 可能導致的嚴重後果，RO 常常基本上只要申請且沒有明顯證據表明家庭暴力不存在，就會被簽發。這種情況就導致了家庭暴力的指控和獲取 RO 常常在離婚中會被當做爭奪孩子撫養權的一種手段。1995 年麻省的一個研究發現，有一半左右 RO 的簽發是基於申請人模糊的、未充分證明的恐懼 4。
這確實是個兩難的問題。家庭是個相對私密而封閉的社會單位，家庭暴力的發生和程度外人也常常難以判斷。如果對申請人的舉證責任要求過高，就會導致 RO 或人身安全保護令的實際效用很難發揮;但如果要求過低，又會導致其濫用。
2. RO 實際執行率較低
2002 年的一個調查發現，RO 平均大約有 40% 被違反，而且將近 21% 的情況下有“更嚴重的傷害事件”發生(其中可能存在同一施暴者多次違反 RO 的情況)5。
在美國，RO 的違反常常意味着施暴者要承擔刑事責任，而不僅僅是國內處 1000 元以下罰款和 15 日以下拘留的懲罰，那麼為什麼它的實際執行率還是那麼低呢?在 Harvard Legal Aid 實習時，我聽到過一句讓我久久不能釋懷的話，在一次代表我的客户和對方交涉時，我告訴對方，違反 RO 意味着刑事責任，他冷笑了一下，説：“So what? Just another item on my record. (那又怎麼樣?不就是我犯罪記錄上多一筆而已嘛。)”家庭暴力的發生常常在社會的最底層，而這個低層中的許多有暴力傾向的人，可能早就已經有了犯罪記錄，那麼多上一條好像也不是多大不了的事。我想，也許對於這些人處以罰款會不會反而也許是更為有效的制約方式呢?
《反家暴法》的出台是一件值得慶賀的事，但司法實踐上如何避免濫用和保證執行，也會是需要考慮的兩大問題。
四、《反家暴法》將給我們帶來什麼?
最大的進步就是家庭暴力不再被認為是一個家庭中的私事，公權力介入構建了一套預防和處理的法律體系。不論這一套體系有多大的威力，對於“家庭暴力是錯的”這一個本早就應當成為共識的觀念的推進，有着極大的意義。