基本案情：國家工作人員張某曾多次在工程項目承攬等方面為請託人李某提供幫助。2015年1月，李某得知張某買房資金不夠，主動送給張某50萬元。由於二人相識多年，在收受李某送來的50萬元後，張某一直覺得不好意思，於2016年6月將此前買的一枚手鐲送給李某之妻，經鑑定手鐲價值12萬元。
分歧意見：對於上述價值12萬元的手鐲是否應當從張某受賄數額中扣除，有三種不同意見。
第一種意見認為，2015年1月，張某收受李某50萬元時，其受賄行為已經完成，對於回贈給李某手鐲的行為，與此前受賄問題無關，是兩個獨立的不同事件，無需納入定罪量刑考量範疇。
第二種意見認為，張某收受50萬元賄賂的行為已經完成，其後送給李某手鐲的行為是退贓，應作為情節在量刑時考慮。
第三種意見認為，張某送給李某手鐲的行為，考慮到未發現屬於“掩飾犯罪”，從有利於被調查對象的角度出發，該手鐲應被視為受賄款的折抵物，從受賄數額中予以扣除。
評析：筆者支持第三種意見。行為人大額回贈是否應當從受賄數額中扣除，理論和實踐中一直存在較大爭議。2007年“兩高”出台的《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規定了兩種情形，一種是“國家工作人員收受請託人財物後及時退還或上交的，不是受賄”，另一種是“國家工作人員受賄後，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪”，但對於既不屬於“及時”退還也不屬於“掩飾犯罪”的大額回贈行為，屬於中間空白地帶，司法解釋沒有涵蓋。筆者認為，非被動的大額回贈一般應當從受賄數額中扣除，理由如下：
（一）符合主客觀相統一原則
主客觀相統一是刑法的基礎性原則，該原則要求在分析判斷行為時，既要着眼於客觀行為，也要考慮行為人的主觀認識和真實心態，確保刑罰取得預期效果。以上述案件為例分析受賄人心態：張某從內心深處想要李某的50萬元賄款，但又覺得赤裸裸地收受李某賄賂面子上掛不住，也存在一定“安全風險”，經過“糾結”“猶豫”，最終選擇回贈李某一個手鐲，形式上有來有往，萬一以後被調查也有個“説辭”。上述心態，是多數大額回贈案件中行為人最客觀、最真實的心理。基於以上心理能夠得出兩點結論，一是回贈具有主動性、自發性，是行為人內心自由的選擇；二是在行為人心裏，回贈的手鐲就是“賄賂款”的折抵物，其對扣除手鐲價值後實際從請託人處獲得的具體利益有清晰的認識。因此，單純從行為人主觀角度分析，在經過複雜的心理活動後，最終其內心深處僅對收取財物的部分價值具有佔有故意，對回贈財物部分的價值無佔有意願。將回贈財物從受賄數額中扣減，更符合行為人的主觀認識，也更符合主客觀相統一的原則。
（二）大額回贈與收受賄賂需要整體評價
常見的不支持回贈扣除的理由是，大額回贈與此前收受賄賂毫無關聯，二者應分開單獨評價，但該觀點值得商榷。除被動退還情形外，行為人回贈請託人貴重財物，一定是以收受請託人送的財物為前提條件，如果該條件不存在，作為國家工作人員，從常理上講，不會主動給予請託人貴重財物。因此，回贈行為源於此前的收受行為，二者密不可分，不能人為的、簡單的、機械的把收受與回贈作割裂處理，必須作為一個整體進行評價。在整體評價的視角下，回贈禮物的價值應當從受賄數額中扣除。
（三）達不到證明標準的必然選擇
無論是“事實清楚、證據確實充分”，還是“排除一切合理懷疑”，都意味着刑事犯罪具有極高的證明標準。具體到上述案例，除非有充足的證據證明，回贈行為不是張某主觀的真實意願，而是被動為之，或系“因為相關的人或事被查處，為了掩飾犯罪”，可以不予扣除，否則，只要張某回贈的動機相對複雜或無法得出唯一排他性結論，由於達不到刑事證明標準，就必須作出有利於行為人的認定結論。
特別是實踐中，行為人的主觀心態並非法律條文規定的那樣明確清晰、靜止，而是具有一定的動態性和複雜性，比如張某最終回贈的動機可能是擔心、愧疚、好面子等多種複雜因素的混合，並不斷變化。在這種情形下，由於回贈行為客觀存在，應從刑事證明標準的角度作“排除法”。
（作者單位：中央紀委國家監委、天津市紀委監委）