法律沙龍
content
本期目錄
【法律解碼】非法證據排除實踐疑難
一、排除還是補正？——非法證據與瑕疵證據的界分
二、“等”字如何理解？——欺騙、引誘可否作為非法性手段
三、再説一遍算不算？——“重複性自白”的效力問題
四、自律工具還是訴訟證據？——同步錄音錄像的法律屬性
五、出個證明行不行？——“情況説明”的法律效力
【實踐探索】非法證據排除前端治理
六、下好排非先手棋：增強檢察機關審前發現非法證據能動性
七、保障措施再加碼：加強重大案件訊問合法性核查銜接配合
八、打好規範組合拳：推動依法取證的制度和技術性環境構建
九、突出研究導向性：理清證據能力、證明力的適用規則
十、他山之石可攻玉：合理借鑑域外的理念、制度或舉措
讓證據經得起檢驗
——非法證據排除相關法律問題漫談（上）
...
2020年9月19日
趙曉凌邀請張棟、郭欣陽、王立華、張慶立加入了羣聊
召集人 趙曉凌
松江區檢察院副檢察長
@所有人
新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《刑訴規則》）在《刑事訴訟法》和“兩高三部”《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《嚴格排非規定》）的基礎上，結合檢察機關捕訴一體辦案模式改革，進一步細化了非法證據排除制度的相關規定，明確了非法證據的範圍，強調了審查逮捕、審查起訴環節排除非法證據的義務，具體規定了調查核實及存疑非法證據處理的方式，完善了重大案件偵查終結前訊問合法性核查制度，對保證檢察機關嚴格按照法定程序正確履職，規範司法辦案行為，實現懲罰犯罪與保障人權的統一具有重要意義。今天我們邀請到各位專家對非法證據排除制度進行深入探討，以幫助我們更準確地理解與適用該制度。
準確適用非法證據排除制度，前提是明確非法證據的範圍。雖然立法已經對何為非法證據進行了規定，但實踐中對於某些問題仍然存在一定爭議，比如非法證據與瑕疵證據之間的界限如何明確？
郭欣陽
國家檢察官學院副教授
非法證據與瑕疵證據都有特定的含義，雖然都涉及證據的合法性問題，但違法的程度存在實質差異。非法證據通常是指通過違反法定程序並且侵犯憲法權利或者重要訴訟權利的方式取得的證據，但並不是所有違反法律規定收集的證據都是非法證據。有的證據雖然也涉及違反取證程序的情形，但並未侵犯憲法權利或者重要訴訟權利，就屬於輕微違法。這是非法證據與瑕疵證據最本質的區別。如果其輕微違法或者瑕疵能夠得到補正或者作出合理解釋，具備了證據的形式要件，可以作為訴訟證據使用；但如果輕微違法或者瑕疵無法補正或者作出合理解釋，就會喪失證據能力，不得作為訴訟證據使用。
張棟
華東政法大學教授
博士生導師
這個問題嚴格來説涉及到非法證據與真實性存疑證據、瑕疵證據的三者的區分。真實性存疑證據主要是規定在《辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第九條第一款，這種情況下沒有任何裁量空間，不存在補正、解釋的問題，直接就不能作為證據使用。瑕疵證據是言辭證據、物證、書證的收集程序、方式存在瑕疵的情況，要看能否補正和作出合理解釋來決定是否採用。真實性存疑證據與瑕疵證據所針對的證據材料是由於其自身的特點而被納入排除的範疇，作為一個純粹的法律適用問題，可直接作出排除決定，並不需要啓動專門非法證據排除程序。需要特別注意的是，非法證據與瑕疵證據的區別是“天生”的，不能認為無法補正而排除了的瑕疵證據就是非法證據。未被採納的瑕疵證據依然是瑕疵證據，與非法證據沒有關係，這二者是平行的，沒有交叉。
王立華
上海市檢察院檢察官
我認為，非法證據不同於違法證據，只有取證的程序或者方法違法，且造成或可能造成嚴重後果的證據才適用非法證據排除規則，其餘的違法證據稱之為瑕疵證據，瑕疵證據可以通過補正或合理説明的方式獲得證據資格。實踐中如何把握“非法”的含義，破解非法證據與瑕疵證據間的灰色地帶，是甄別非法證據時面臨的首要問題。非法證據和瑕疵證據主要區別是二者違法程度不同：一是取證過程是否嚴重侵害了相對人的憲法性權利。二是證據的採用是否會嚴重影響司法公正。是真實性無法保證？還是隻是形式上的缺陷？採用後是否會對案件公正辦理產生實質性影響？對於立法上未予明確排除的證據類型，在考慮是否排除時也可以參照上述兩條標準進行實質性判斷。需要注意的是，有一類瑕疵證據雖然基本和公民憲法基本權利無涉，但司法解釋基於經驗判斷該類證據失真可能性極大，故一經審查認定該類證據形式和取證程序上存在特定的重大瑕疵，即不再進一步審查判斷其是否具有證明力，而是“釜底抽薪”式否定其證據能力。如在搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據。
張慶立
松江區檢察院檢察官
司法實踐中非法證據與瑕疵證據的把握界限在於：一是針對嫌疑人的供述和辯解、被害人陳述、證人證言等言詞證據，以“是否違背自願敍述的原則”為標準，凡是違背自願性原則往往被認定為非法證據，相反，往往被視為瑕疵證據。二是針對物證、書證等實物證據，則以“不符合法定程序且可能嚴重影響司法公正並不能補正或無法做出合理解釋”為標準，需要注意的是“不符合法定程序”“可能嚴重影響司法公正”“不能補正或無法做出合理解釋”三者必須同時具備方可視為非法證據，如果違反法定程序但不具有後二者之一的，則為瑕疵證據。另外，對於鑑定意見，勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄，視聽資料、電子數據等證據種類，儘管刑事訴訟法沒有明確其非法證據和瑕疵證據的判斷標準，個人認為也可以結合上述言詞證據和實物證據的判斷標準加以判斷，例如對於辨認筆錄可以參照言詞證據的標準加以判斷，而對其他的證據種類可參照實物證據的標準加以判斷。
向上滑動閲覽
法條鏈接
《刑事訴訟法》
☞第五十二條 審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者瞭解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。
☞第五十六條 採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。
在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。
《辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》
☞第九條第一款 經勘驗、檢查、搜查提取、扣押的物證、書證，未附有勘驗、檢查筆錄，搜查筆錄，提取筆錄，扣押清單，不能證明物證、書證來源的，不能作為定案的根據。
《刑事訴訟法》第五十二條將引誘、欺騙作為與威脅並列的方法，予以禁止，但在第五十六條卻沒有明確其是否適用排除，《刑訴規則》中也依舊擱置了這一問題。《刑訴規則》對非法證據排除情形表述為“暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法”，這裏的“等”是“等內等”還是“等外等”？偵查人員如果採用引誘、欺騙等手段是否屬於“等”非法方法？我們如何理解立法上留下的規則空白？
《刑訴規則》對這方面的表述實際上完全複製了《嚴格排非規定》中的相關規定，採納了“等外等”的解釋方法並予以細化，如“暴力”包括“毆打、違法使用戒具”；“威脅”包括“採用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅”；這裏的“非法方法”還包括“採用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”。對採用引誘、欺騙方法獲取的供述是否排除，實際上目前仍未作出明確規定。原因是，引誘、欺騙並未對犯罪嫌疑人的身體或者精神實施強迫，未直接侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人身權和意志自由權，且與偵查訊問策略沒有法定的區分標準。但這並不意味着引誘、欺騙獲取的供述一律不排除，畢竟《刑事訴訟法》作出了作出了宣示性規定，而且引誘、欺騙同樣可以導致犯罪嫌疑人、被告人違背意願作出供述。只不過，具體是否排除，要根據案件情況綜合判斷。目前一般比較認可的觀點包括，引誘不能採用貼靠等方式，欺騙不能採用嚴重違背社會公德的方式等等。
“等”內“等”外之爭由來已久，一直是各方關注的焦點問題之一。我基本同意張棟教授的觀點，實踐中一方面應嚴格限制對“等”的擴張性解釋，對偵查人員採用引誘、欺騙等手段不能簡單解釋為“等”外方法。《刑事訴訟法》第五十二條、第五十六條及《刑訴規則》之間的差異，這在一定程度上反映出實踐中對引誘、欺騙手段的法律宣示的非法性與偵查謀略的必要性之間存在抉擇困局。從目前《嚴格排非規則》的定位看，引誘、欺騙的方法並未直接侵犯公民基本權利，且一般與刑訊逼供、威脅在強迫程度上存在明顯差異，大部分並沒有達到使犯罪嫌疑人在精神上產生強烈痛苦，而迫使其違背意願作出供述的程度，所以暫未將其一概納入非法方法的範疇。但另一方面要注意的是，這並不意味着要無視《刑事訴訟法》第五十二條的宣示性規定。事實上，立法者將該類證據的排除與否交由司法人員裁量。司法人員認為引誘、欺騙手段已經足以使犯罪嫌疑人違背真實意願，作出虛假陳述，嚴重影響司法公正的，可予以排除。
“等”內與“等”外的理解在司法實踐中是經常需要面對的問題，但解決這個問題應當秉持人權保障的法治精神，做一種可接受的價值判斷。個人傾向於將此處的“等”字理解為“等”外，因為從法治的精神看，對於不利於嫌疑人的規定做“等”內理解，將有利於嫌疑人的規定做“等”外理解，符合人權保障要求。在非法證據排除規則中，引誘、欺騙等手段是否屬於“等非法方法”的關鍵往往在於是否違背了自願性的原則，不宜做“一刀切”的看待。至於規則空白，我認為，既存在防止對引誘、欺騙的片面誤解的擔心，也有語言表達本身不周延等問題的考慮，還有就是可以通過其他方法妥當解釋的因素。
《人民檢察院刑事訴訟規則》
☞第六十六條 對採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當依法排除，不得作為移送審查逮捕、批准或者決定逮捕、移送起訴以及提起公訴的依據。
☞第六十七條 對採用下列方法收集的犯罪嫌疑人供述，應當予以排除：
（一）採用毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述；
（二）採用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述；
（三）採用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述。
《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》
☞第一條 嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。
☞第二條 採取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。
☞第三條 採用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。
☞第四條 採用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，應當予以排除。
辦案中犯罪嫌疑人申請非法證據排除時經常會出現“重複性自白”的性質問題。“重複性自白”又稱“反覆自白”，是指犯罪嫌疑人被採取刑訊逼供等非法手段作出首次供述後，又在後續的訊問中，依舊作出相同的供述。如何認定“重複性自白”的證據資格？“重複性自白”排除規則是否適用於除了刑訊逼供以外的其他非法方法獲取的供述？是否適用於證人證言、被害人陳述？
根據《嚴格排非規定》第五條，重複性供述排除有兩種例外情形，一是偵查階段主體變更的例外，二是訴訟階段變更的例外。需要注意的是，在這兩種例外情況下，訊問人員必須要告知訴訟權利以及認罪後果，之後犯罪嫌疑人、被告人仍然做出有罪供述的，該供述就不再被列入排除規則的適用對象。
《刑訴規則》第六十八條規定，實質上已經確立了對“重複性自白”的兩步式審查標準：第一，導致先前供述被排除的非法訊問情形是否具有根本性和持續性影響；第二，在後續供述前是否已向犯罪嫌疑人告知訴訟權利和認罪認罰的法律規定，是否充分保障犯罪嫌疑人各項權利，促使其能夠獨立且理智地選擇重複最初供述或改變最初供述。“重複性自白”排除規則是一項口供排除原則，其僅適用於重複性供述的判斷。就其“誘因”設定而言，目前未規定刑訊逼供以外的非法方法也可以成為“重複性自白”的“誘因”。個人認為，未來可以考慮將非法拘禁、威脅行為作為“重複性自白”的“誘因”，但引誘、欺騙尚不能做同等解釋。
對於犯罪嫌疑人、被告人供述以外的其他言辭證據是否適用“重複性自白”排除規則，沒有明確規定。個人認為可以借鑑非法言辭證據範圍的規定，在條件成熟時可將排除範圍擴大至被害人陳述、證人證言等言辭證據。
從《刑訴規則》第六十八條規定的字面意思來看，對“重複供述”的排除，僅限於一開始的非法行為系刑訊逼供的情形。如果一開始的非法取證行為不是刑訊逼供，而是其他非法方法，比如威脅等，可能就無法適用這一規定。
至於這一規定是否適用於證人證言、被害人陳述，雖然沒有明確的條文予以規定，但從舉重以明輕的角度來説，我認為是適用的。從現行規定來看，“重複性自白”並非絕對排除，而是存在例外。因此，對證人證言和被害人陳述排除以後，完全可以通過在不同階段、更換辦案人等方式使之變為有效證據。承認“重複性自白”規則的適用不會對辦案造成重大沖擊，而又能更好地保障相關人員的合法權利。
☞第六十八條 對採用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人作出供述，之後犯罪嫌疑人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重複性供述，應當一併排除，但下列情形除外：
（一）偵查期間，根據控告、舉報或者自己發現等，公安機關確認或者不能排除以非法方法收集證據而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪認罰的法律規定，犯罪嫌疑人自願供述的；
（二）審查逮捕、審查起訴期間，檢察人員訊問時告知訴訟權利和認罪認罰的法律規定，犯罪嫌疑人自願供述的。
《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》
☞第五條 採用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之後犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重複性供述，應當一併排除，但下列情形除外：
（一）偵查期間，根據控告、舉報或者自己發現等，偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人自願供述的；
（二）審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人、被告人自願供述的。
在非法證據排除實務中，調取訊問的同步錄音錄像是對證據收集合法性進行審查的重要手段之一，《刑訴規則》第七十五條也明確了檢察機關可以調取公安機關訊問犯罪嫌疑人的錄音錄像，對證據收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人的供述的真實性進行審查。但訊問同步錄音錄像是否屬於訴訟證據？對公安機關與監察機關移送的案件在調取訊問同步錄音錄像及排除非法證據上是否有異同？
我認為訊問錄音錄像應屬訴訟證據。首先，《刑事訴訟法》“訊問犯罪嫌疑人”一節規定，對訊問及供述內容有兩種記錄方式，即製作訊問筆錄和製作訊問錄音錄像，兩者沒有主次之分，只是載體形式不同。其次，在現有技術條件下，與訊問筆錄相比，訊問錄音錄像既能全面反映訊問過程，又能更加客觀地反映訊問及供述的內容。所以，訊問錄音錄像不僅是證明取證合法性的證據，也是證明案件事實的證據。
同步錄音錄像作為訊問的記錄方式，和訊問筆錄功能類似，是犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的記錄載體，一般情況下因其並不直接用於證明案件事實，因而不能作為單獨的證據種類。但當同步錄音錄像用來證明訊問過程合法性時，便具有了證明作用，應當作為證據使用，證據種類歸為視聽資料可能更為合適。
在調取訊問錄音錄像方面，《刑訴規則》規定向公安機關是直接調取，但向監察機關則需要“商調”。不過，就非法證據排除的範圍、方式等，個人認為並無實質差別，均強調非法言詞證據應當排除、非法實物證據裁量排除原則。
《刑事訴訟法》對於證據種類的表述為“犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解”，筆錄與同步錄音錄像都是固定該證據的形式，因此屬於訴訟證據。對筆錄記載有疑問的情況下，可以移送和查閲同步錄音錄像。實踐中，對於附卷的同步錄音錄像，顯然檢察機關已將其作為訴訟證據看待，根據有關規定，如果隨案移送起訴的，辯護人可以查閲、摘抄和複製。
對於監察機關辦理的案件，個人傾向於同等適用。儘管目前《刑訴規則》對公安機關用的是“調取”，對監察機關用的是“商監察機關調取”，這種用語的細微差別可能的原因在於公安機關和檢察機關的程序流轉比較成熟，而監察機關和檢察機關之間的程序銜接尚有待探索，我認為不宜將這種用語的差別理解為存在實質上、根本上的不同。
☞第七十五條 對於公安機關立案偵查的案件，存在下列情形之一的，人民檢察院在審查逮捕、審查起訴和審判階段，可以調取公安機關訊問犯罪嫌疑人的錄音、錄像，對證據收集的合法性以及犯罪嫌疑人、被告人供述的真實性進行審查：
（一）認為訊問活動可能存在刑訊逼供等非法取證行為的；
（二）犯罪嫌疑人、被告人或者辯護人提出犯罪嫌疑人、被告人供述系非法取得，並提供相關線索或者材料的；
（三）犯罪嫌疑人、被告人提出對訊問活動合法性提出違反法定程序異議或者翻供，並提供相關線索或者材料的；
（四）犯罪嫌疑人、被告人或者辯護人提出訊問筆錄內容不真實，並提供相關線索或者材料的；
（五）案情重大、疑難、複雜的。
人民檢察院調取公安機關訊問犯罪嫌疑人的錄音、錄像，公安機關未提供，人民檢察院經審查認為不能排除有刑訊逼供等非法取證行為的，相關供述不得作為批准逮捕、提起公訴的依據。
人民檢察院直接受理立案偵查的案件，偵查部門負責偵查的部門移送審查逮捕、審查移送起訴時，應當將訊問錄音、錄像連同案卷材料一併移送審查。
☞第二百六十三條對於公安機關提請批准逮捕、移送起訴的案件，檢察人員審查時發現存在本規則第七十五條第一款規定情形的，可以調取公安機關訊問犯罪嫌疑人的錄音、錄像並審查相關的錄音、錄像。對於重大、疑難、複雜的案件，必要時可以審查全部錄音、錄像。
對於監察機關移送起訴的案件，認為需要調取有關錄音、錄像的，可以商監察機關調取。
對於人民檢察院直接受理偵查的案件，審查時發現負責偵查的部門未按照本規則第七十五條第三款的規定移送錄音、錄像或者移送不全的，應當要求其補充移送。對取證合法性或者訊問筆錄真實性等產生疑問的，應當有針對性地審查相關的錄音、錄像。對於重大、疑難、複雜的案件，可以審查全部錄音、錄像。
在非法證據排除實務中，公安機關經常會以出具“情況説明”的方式來證明取證的合法性。這種“情況説明”法律效力如何？是否能夠作為證明取證合法性的當然依據？能否代替偵查人員出庭作證？
這種“情況説明”是偵查訊問人員用紙面形式表達他合法取證的過程，屬於證人證言，需要像其他證人證言一樣，經過審查判斷，才能成為檢察環節、審判環節的證據。它只是一種普通證據，不是當然依據，更不能代替偵查人員出庭作證。
不能代替，也不是當然依據，關於偵查人員出庭作證，最高人民法院《關於適用的解釋》規定，證據收集合法性調查程序中，偵查人員出庭主要是説明情況；而《嚴格排非規定》明確了“偵查人員或者其他人員出庭，應當向法庭説明證據收集過程，並就相關情況接受發問。”可見，偵查人員出庭是義務性的，並必須接受發問，這是其他作證方式無法替代的。
根據《刑訴規則》第四百一十條第四款的規定，“情況説明”是法定證據收集合法性證明方式之一。需要注意的是，説明材料要具有證據能力，必須同時滿足三個條件：一是單位加蓋公章；二是訊問人員簽名或者蓋章；三是不能單獨作為證明取證過程合法的根據。至於“情況説明”能否作為證明取證合法性的當然依據、能否代替偵查人員出庭作證，需要根據“情況説明”本身能夠證明的內容確定。
司法實踐中，偵查人員出具的“情況説明”，越來越具有類似證人證言的效力。在將其視為證人證言的情況下，自然可以用來證明取證合法性，但也要注意到，不能將其作為當然的、獨立的依據，還是應當根據法律要求製作相關法律文書。另外，需要注意的是，情況説明不能完全代替偵查人員出庭作證，因為書面作證實踐中往往具有一定的隨意性，而且情況説明不能就細節問題展開追問，因此，在法律規定需要偵查人員出庭的場合，偵查人員應當出庭。
☞第七十四條 人民檢察院認為可能存在以刑訊逼供等非法方法收集證據情形的，可以書面要求監察機關或者偵查公安機關對證據收集的合法性進行作出説明。説明應當加蓋單位公章，並由調查人員或者偵查人員簽名。
☞第四百一十條第四款 在法庭審理期間，人民檢察院可以要求監察機關或者公安機關對證據收集的合法性進行説明或者提供相關證明材料。必要時，可以自行調查核實。
《關於適用的解釋》
☞第一百零一條第一款 法庭決定對證據收集的合法性進行調查的，可以由公訴人通過出示、宣讀訊問筆錄或者其他證據，有針對性地播放訊問過程的錄音錄像，提請法庭通知有關偵查人員或者其他人員出庭説明情況等方式，證明證據收集的合法性。
《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》
☞第三十一條第三款 偵查人員或者其他人員出庭，應當向法庭説明證據收集過程，並就相關情況接受發問。對發問方式不當或者內容與證據收集的合法性無關的，法庭應當制止。
精彩內容，未完待續
讓證據經得起檢驗——非法證據排除相關法律問題漫談（下）前沿探索：非法證據排除前端治理
文稿整理：松江區檢察院 陳龍鑫、楊甜
上海市檢察院 祁堃