還有兩個問題值得關注：一、如何適用不同種類的行政處分？什麼情形下可以頂格處分？二、在制定機關修改或廢止之前，是繼續執行、適用違背法律規定的法規、司法解釋，還是停止執行違背法律規定的相關條款而直接適用上位法律？
據報道，9月22日，《廣西壯族自治區人民代表大會常務委員會關於修改〈廣西壯族自治區人口和計劃生育條例〉的決定》由廣西壯族自治區第十三屆人民代表大會常務委員會第十八次會議通過，自公佈之日起施行。其中，對國家工作人員的超生行為，將之前的“應當依法給予行政開除處分”規定修改為“依法給予處分”。這意味着，廣西的計生條例刪除了公職人員“超生即開除”的規定。
↑圖據IC Photo
據媒體查詢發現，此前，廣東、海南、寧夏等地的計生條例已刪除公職人員“超生即開除”的規定。
事實上，在全面二孩政策實施之前，“超生即開除”的規定存在於不少地方人口與計生條例中。全面二孩政策實施後，許多地方修改後的人口與計生條例，依然保留了相關規定。
2017年5月，4位勞動法專家向全國人大常委會法工委法規備案審查室寄送了一份審查建議，認為廣東、雲南、江西、海南、福建、遼寧、貴州等七個省的地方人口與計劃生育條例中，有關“超生即辭退”的相關規定違反法律規定。
當時在審查過程中，除遼寧、貴州兩個地方人大常委會表示將適時啓動對條例的修改程序之外，其餘五個地方人大常委會表示了異議。最終，全國人大常委會法工委一錘定音，分別向這五個地方人大發函，建議這五地根據本省實際情況對有關企業對其超生職工給予開除或者解除勞動（聘用）合同的規定適時作出修改。理由是，這些相關條例已與變化了的情況不再適應，需要進行調整。五省收到建議後，都積極表態進行修改，良法善治的理念得以彰顯。
接下來，需要進一步探討的法律問題有二。
一是“國家工作人員”和“非國家工作人員”超生的法律後果不同。
根據《人口與計劃生育法》第四十一條和第四十二條，不符合本法第十八條規定生育子女的公民，應當依法繳納社會撫養費；是國家工作人員的，還應當依法給予行政處分，其他人員還應當由其所在單位或者組織給予紀律處分。可見，該法區分了國家工作人員和非國家工作人員的違法後果。
根據公務員法，行政處分包括警告、記過、記大過、降級、撤職、開除，明確具體。但對於非國家工作人員而言，什麼是紀律處分顯得含糊。紀律處分包括黨紀處分和勞動紀律處分兩類。根據《中國共產黨紀律處分條例》第八條，對黨員的紀律處分分為警告、嚴重警告、撤銷黨內職務、留黨察看、開除黨籍等幾種，與工作崗位的變動無關。而現行《勞動法》和《勞動合同法》僅規定用人單位應當制定包括勞動紀律在內的勞動規章制度，同時明確列舉了用人單位解除勞動合同的法定情形。對於有過錯的非國家工作人員，“解除（辭退）”之外的其他懲戒措施皆付諸單位或組織的意志。
《立法法》規定，法律的效力高於行政法規、地方性法規、規章。因此，各地計生法規僅可以允許對非國家工作人員進行黨紀處分和/或“解除”之外的勞動紀律處分。同樣，根據《立法法》的要求，各地計生法規僅可以規定給予超生的國家工作人員以行政處分，而非直接規定進行頂格的開除處分。《最高人民法院關於印發〈關於審理行政案件適用規範問題的座談會紀要〉的通知》（法 2004 96號）中亦認為，下位法不符合上位法的常見情形之一為“下位法限制或者剝奪上位法規定的權利”。地方計生法規頂格處分的規定實際上是直接剝奪了超生人員有可能不被開除或解僱的權利，構成了與上位法的牴觸。
那麼這裏就留下一個問題，即，如何適用不同種類的行政處分？什麼情形下可以頂格處分？實務中產生了很多混亂。
例如，2018年5月31日，《廣東省人民代表大會常務委員會關於修改〈廣東省人口與計劃生育條例〉的決定》獲通過，規定對“超生”的公職人員給予行政處分。而據媒體2019年報道，因“超生”問題，廣東雲浮市民警薛鋭權在孩子出生前被單位辭退，他的妻子謝崢玲是一位在編教師，也在孩子出生後兩個月被開除。根據《公務員辭退規定（試行）》，辭退是指機關依照法律、法規規定，解除與公務員的任用關係。辭退不屬於懲戒性行政處分的範疇，與開除性質不同。
二是在各地計生法規被認為與上位法衝突之後的效力問題。
從2017年確定各地計生法規需要調整至今，各地在修改之前依然執行的是地方法規而非其上位法。根據《法規、司法解釋備案審查工作辦法》，審查中發現法規、司法解釋違背法律規定或者存在明顯不適當問題，需要予以糾正的，對制定機關的要求是及時修改或者廢止。那麼，在制定機關修改或廢止之前，是繼續執行、適用違背法律規定的法規、司法解釋，還是停止執行違背法律規定的相關條款而直接適用上位法律？
對於以上兩個問題，筆者認為，首先應當細化國家工作人員超生所承擔的處分，規定只有在無正當理由拒不繳納社會撫養費的情況下，才可以予以開除處分。其次，根據《立法法》和良法善治的要求，在審查確認地方法規全部或部分違背法律規定或者存在明顯不適當問題時，如有明確的上位法規定，應當執行上位法；如沒有明確的上位法規定，應當停止執行明顯不適當的全部或部分條文，而非等待整部法規的修改或廢止。
紅星新聞特約評論員 錢葉芳（浙江理工大學法政學院教授、聯名向全國人大常委會法工委提出審查建議的四位專家之一）
編輯 趙瑜
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