祝振偉 上海市海華永泰律師事務所高級合夥人；
張 帆 上海市海華永泰律師事務所專職律師。
內容摘要
我國現行有效的民法總則、公司法、合同法、擔保法等法律分別從不同角度對法定代表人超越權限的行為及公司對外擔保行為進行了相應的規定。證券法、關於規範上市公司對外擔保行為的通知以及各個證券交易所股票上市規則等其他法律法規、規範性文件及規則亦從上市公司的角度細化了相關問題。但前述規定雖然整體原則趨向一致，但細節適用仍有模糊與差別，且可能存在新法與舊法、一般法與特殊法的適用衝突。九民紀要出台後某種程度梳理了對法定代表人越權擔保的法律適用規則，但同時仍存在某些值得探討與思考的領域，故結合相關規定及實踐對上市公司越權擔保中善意的認定規則進行探討。
一、體例維度：法律行為制度的體系價值
（一）越權擔保的基本概念
公司表意人的概念多種多樣，主要包括法定代表人、公司經理、公司員工。法定代表人即以一個公司的名義代表公司參與民事活動，作出意思表示的人，法定代表人應在法律、公司章程或公司權力機關規定的範圍內代表公司參與民事活動，所產生的法律後果由公司承擔。法定代表人的代理範圍系概括授權，範圍最廣泛，除非法律和章程另有規定，否則具有概括授權的公司法定代表人對公司事務原則上均具有代表權。
為他人提供擔保的行為存在風險，為避免法定代表人濫用權力，任意以公司名義對外擔保，簽訂擔保合同，導致公司承擔擔保責任並遭受損失的後果，最終侵犯股東權益，法定代表人之代表行為必須受到法律的規制。故公司法16條規定了公司擔保的履行程序及限制。公司是否對外擔保並非法定代表人單獨決定的事項，必須有公司董事會或股東（大）會之決議作為基礎和授權。在為公司股東或關聯方擔保的情況下，則必須經股東（大）會決議，且上述股東需在決議程序中迴避。
若法定代表人未經法條中對應機關決議的授權，擅自以公司名義對外簽訂擔保合同，對外擔保的，即構成越權擔保。
（二）越權擔保法律淵源及評述
1.基本原則
民法總則第61條系對法定代表人的權限作了原則性規定，其中該條第3款還明確規定公司章程或者決議機關即董事會或股東（大）會對法定代表人代表權的限制系公司內部規定，不得對抗善意第三人。公司法第16條則規定了公司為他人提供擔保應當履行的程序或存在的限制，即對外擔保由公司章程規定的公司相關機關：董事會或股東（大）會決議；在進行關聯擔保時，必須經股東（大）會決議。根據立法學的一般原理，倘若立法者用“必須”而不是用“應當”或者“可以”來表達一個完整的法律規範，那麼通常可以將該規範理解為一條“命令語句”，即包含了“命令和禁止”內容。從上述原理中，可推知此處的“必須”應與“應當”表達相同的內涵。但本條又未寫明違背該條規範的法律後果是什麼，即所導致的擔保合同效力究竟如何不得而知，法條本身並不完整，從而導致理論界及實務界的多種解讀和實用。當然此條還同時規定了擔保數額限制可由公司章程進行規定。
若法定代表人擅自以公司名義對外擔保，合同法第50條的規定則針對法定代表人越權代表基本一致地規定了法定代表人（或其他組織負責人，以下統稱法定代表人）越權代表行為除例外情形外均應屬於有效。例外情況即為第三人知道或者應當知道該法定代表人系越權代表的情形。
2.上市公司的特別規定
因上市公司系公眾公司，對外擔保不僅關係到廣大股民的利益還可能影響到證券交易市場穩定，故公司法第121條及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（下稱擔保法司法解釋）第1條對上市公司對外擔保應當履行的程序或對外擔保的限制進行了更加嚴格的規定，提出了更為嚴格的內部決議程序。《關於規範上市公司對外擔保行為的通知》（證監發［2005］120號）等規範性文件以及證券交易所股票上市規則亦對上市公司某些特殊對外擔保事項必須在通過董事會審議後提交股東大會審議。
同時上市公司亦需履行其信息披露義務，上市公司信息披露管理辦法規定，對公司有重大影響的擔保必須披露。甚至在相關證券交易所股票上市規則中對上市公司提出所有擔保都需對外披露的更為嚴格的要求。
3.九民紀要的出台
在九民紀要出台前，前述法律法規在法院案件審理中產生了較為良好的司法指引效果。但學者之間對一些條文的理解也發生了很大的爭議，比如公司法第16條規定系管理性規範還是效力性規範就存在一定爭議，有認為該條款系效力性規範，違反該條款將直接導致公司對外擔保合同無效，債權人未盡適當的注意義務導致的合同無效，債權人自應承擔一定不利後果；也有人認為，並不當然導致合同無效。主要理由如下：公司法第16條為管理性強制性規範，本條立法目的在於通過規制公司的內部秩序以限制公司的主體行為，不應用來限制交易的相對方；若以內部秩序的條文來判斷擔保合同是否有效不利於交易安全和穩定；或最終根據合同法第50條規定來判斷無權代表行為有效。實務界對該條文的理解也不盡相同，有的判決越權擔保合同有效，有的判決擔保合同無效或可撤銷；在判決合同無效的情況下，有判決公司即擔保人不承擔責任，也有判決根據擔保法承擔二分之一的責任。包括最高人民法院在內多數法院均認為該條款為管理性規範。如薛啓盟與山東興康醫療器械有限公司、陳興旺等民間借貸糾紛申訴、申請民事判決書（（2016）最高法民再194號）中記載，最高院即認為公司法第16條系規範公司治理的管理性規範，並區分了本條對內及對外不同的法律約束力。對內而言，本條對公司董監高具有普遍約束力，但對外而言不影響合同效力，並直接提出“債權人對公司擔保是否經決議機關決議或是否經股東同意不負審查義務”。但在重慶銀行股份有限公司成都分行與四川富樂天能能源技術有限公司、綿陽富樂投資有限公司保證合同糾紛一案中（（2018）川07民初302號），綿陽市中級人民法院觀點獨到地提出：“以管理性規範/效力性規範的分析框架評價《中華人民共和國公司法》第十六條，不符合法律體系的內在邏輯。並且，由於《中華人民共和國公司法》以及其他法律從未規定違反該條款可能被追究公法上的責任，也沒有任何國家機構負責相應的管理工作，將該條款歸為“管理性強制性規定”的觀點明顯不符合實際情況。正是由於《中華人民共和國公司法》第十六條系權限規範，故在判斷合同效力時，既不能簡單依據《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項認定合同無效，也不能認為該條屬於管理性強制性規定而認定合同有效，而是應當置於主體是否適格這一問題之中加以考慮。換言之，應當審查行為人有無以公司名義對外提供擔保的代表、代理權限，若屬無權代表或無權代理，其行為效果應當按《中華人民共和國合同法》第四十八條、第四十九條、第五十條所規定的狹義無權代理以及表見代理、表見代表規則進行處理，以上規則才是應當用於合理分配越權擔保風險的法律規範。無權代理、代表所訂立的擔保合同原則上應屬效力待定的合同，在公司未予追認時對公司不發生效力；但在構成表見代理、表見代表的情況下，為保障相對人的交易安全，擔保合同應認定為有效。”最高院的觀點固然獲得更多地方法院的支持，但綿陽法院的觀點也並非一家之言，甚至某種程度上加入合同主體與主觀方面的考量使之更貼近案件的法律事實。
正因為類似觀點碰撞甚至分歧在多領域出現，2019年11月8日最高人民法院印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號，業界一般稱之為九民紀要，以下均稱九民紀要）。其中第17-23條共7個條款對法定代表人超越權限擔保的效力及民事權利救濟等作出了規定。筆者認為隨着九民紀要的進一步實施，債權人是否構成“善意”將會成為司法實踐中重點審查內容。
二、九民紀要對越權擔保中善意的規定
（一）原則性規定
九民紀要第18條對善意的認定進行了詳細的規定。首先提出善意系第三人不知道或不應當知道越權擔保的事實。接着針對公司對外擔保是否為關聯擔保，對債權人的善意認定作了區分，即對債權人提出了不同審查義務的要求。在公司提供關聯擔保情形下，因公司法規定必須經股東（大）會的決議，故債權人應當對該決議進行審查。這種審查主要包括關聯股東是否迴避，同意決議的人數及簽字人員是否符合規定等。債權人在主張合同有效的情況下要對其審查行為進行舉證。在公司提供非關聯擔保的情形下，因決議可能為董事會或股東（大）會作出，具體決議機關由公司章程規定。此時債權人無需審查公司章程是否規定以及如何規定，只需舉證自己在簽訂合同的同時審查了董事會或者股東（大）會決議，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定即可。但公司能舉證債權人明知章程的相關規定的亦可對抗債權人之善意。
最後，條文明確了債權人的審查一般限於對決議內容的形式審查，若公司以債權人未對決議內容進行“實質性”的審查為理由對債權人的“善意”進行抗辯的，人民法院一般不予支持。但是，公司能舉證債權人明知的亦可對抗債權人之善意。
債權人無法證明自己盡了必要的審查義務，或無法提供充足證據證明的，不能推定其主觀為善意，即該債權人無法認定為善意相對人。
（二）針對上市公司的特別規定
針對上市公司，九民紀要第22條對與上市公司簽訂擔保合同的債權人提出了新的要求，即債權人在簽訂擔保合同時應參考“上市公司公開披露的關於擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息”。
上市公司需根據法律法規的要求充分履行其信息披露義務，對公司有重大影響的事項必須公開。上市公司因對外擔保可能造成公司資產變動，甚至導致證券交易市場的變動，故對公司有重大影響的擔保必須進行披露。
九民紀要第22條旨在引導作為交易相對方的債權人在與上市公司簽訂擔保合同時更加審慎，應負有比與有限公司簽訂擔保合同時更高的注意義務。上市公司決議機關作出對外擔保決議後，一般情況下會對外公開披露。從上市公司角度而言，第22條的作用在於敦促上市公司的決議機關應對擬擔保事項進行決議並公開披露，讓廣大投資人及時瞭解上市公司動態；從債權人角度而言，債權人為使擔保合同有效並在債務到期時順利得到清償，亦會在簽訂擔保合同時提高警惕，在簽訂擔保合同前自行查詢公開披露的信息，並根據上市公司公開披露的信息簽訂擔保合同。
最高院民二庭在《〈全國法院民商審判工作會議紀要〉理解與適用》一書中認為上市公司只要進行合規擔保，都會進行公告。故對於債權人而言，與上市公司簽訂擔保合同時，上市公司的公開披露信息是審查的重中之重。
九民紀要發佈後，最高院在安通控股股份有限公司、安康營業信託糾紛二審民事判決書（（2019）最高法民終1524號）中即詳細地闡述了涉案越權擔保相對人是否為善意的問題。善意的認定即為判斷相對人是否知道或者應當知道法定代表人的行為超越權限。最高法從注意義務分配、利益平衡、交易公平等幾個方面説明了本案的相對人並非善意相對人，其應當知道法定代表人的行為超越權限：1.根據法律規定，對外擔保並非法定代表人能夠單獨作出決定的事項，必須有公司有權決策機關之決議作為基礎和授權，而本案無證據證明該擔保事項已經股東大會決議；2.本案中上市公司簽約代表繫上市公司第一大股東及法定代表人，其以上市公司名義為自己的債務提供擔保，系風險較高的關聯擔保，相對人應具有較高的注意義務。3.根據公司法第16條對公司對外關聯擔保決議的更高要求，相對人應當審查擔保合同是否經公司股東（大）會決議，且決議的表決程序符合規定；4.本案為上市公司對外提供擔保，相對人花費很低的交易成本即可瞭解到對外披露的相關信息。從交易公平的角度出發，讓上市公司中小股東克服信息不對稱，防範董監高道德風險的成本更高；5.案涉擔保合同中關於擔保人的相關承諾，亦非能在未經股東大會決議的情況下由法定代表人代表公司單獨作出。故相對人未提交充分有效的證據證明其對《擔保合同》經過股東大會決議進行了審查，未盡到應盡的注意義務，不屬於善意相對人，導致了擔保合同無效的法律後果。並從公司內控角度認定上市公司在違規擔保案件中存在一定過錯，進而認定上市公司承擔二分之一的擔保無效的過錯賠償責任。依據是擔保法解釋第7條，該條認為“債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”。
其他法院的判例主要依據是九民紀要第22條，相關法院認為：上市公司對外擔保之決議屬於影響公眾公開披露的事項。相對人只要未審查或未審查到上市公司的相關決議，屬於知道或應當知道越權擔保的事實，即可推定其的“非善意”，最終導致擔保合同無效。只要相對人明知越權擔保這一事實，根本無需判斷上市公司是否具有過錯，上市公司也不承擔擔保無效的過錯賠償責任。
三、我們對“善意”的理解與適用
（一）“善意”的必要性與合理性
1.商事外觀主義。公司作為商事主體，從事商事行為，應當遵守商事外觀主義的基本原則。而外觀主義在保護基於信賴關係的相對人時，善意與否則是其中的核心問題。就公司擔保而言，雖然內部意思形成過程或有瑕疵，但這種瑕疵只要不影響交易相對方形成信賴，就不能簡單地認為擔保無效。同時，作為商事交易主體的善意相對方，基於其同屬商事主體的特質，在評價是否善意，是否產生需要被保護的信賴，應當比一般民事行為人有更高的注意義務。例如在實踐中，重大交易不做盡職調查、不做事先評估等，難以説具有善意。因而，債權人要求公司承擔擔保責任，勢必要先了解擔保行為的外觀合法性，對公司文件的形式審查或對上市公司公告的審查有其必要性。
2.交易成本比較。行為須注意交易成本。或有觀點認為，向交易對手方施加過重的審查和注意義務，會導致交易成本上升。公司內部文件雖然部分存檔於市場監管部門，而申請查閲又需要一定的程序，並非簡單能夠獲取。但筆者認為，在擔保交易中，債權人其實處於相對強勢地位，完全可以要求公司出具相應的文件材料，並承諾真實性、合法性。相較無效擔保的風險與成本，形式審查的成本顯然要小的多。因而從成本上看，形式審查的“善意”有其合理性。
在上市公司對外提供擔保的情況下，因上市公司重大信息均被要求向公眾公開，相對人花費很低的交易成本即可瞭解到對外披露的相關信息。從交易成本的角度出發，相比而言，讓上市公司中小股東克服信息不對稱，防範董監高道德風險的成本更高，故上市公司範疇下債權人審查的“善意”亦有其合理性。
（二）“善意”舉證責任規則
關於善意的舉證責任，在理論界有其論證：受害人應當就因信其意思表示為有效而受損害之事實負舉證之責，表意人則應就受害人明知或可得而知之事實負舉證之責。也就是債權人或作為受害人也應當就其信其有效而負舉證責任。前述法律條款特別是公司法第16條之規定具有公示公信效力，使相對人應當知道公司對外擔保存在決策機構和程序，司法實踐中就產生了相對人“推定非善意人”的認定構造，在具體訴訟中就需要證明自己已經履行了審查義務。
結合司法實踐，以及九民紀要第17條及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條規定即我們稱為“誰主張誰舉證”一般舉證規則。參照前述最高院在（2019）最高法民終1524號的判決思路，債權人應當主動證明其已經履行了必要的形式審查義務。此舉證規則與最高院在（2016）最高法民再194號案中認為的“債權人對公司擔保是否經決議機關決議或是否經股東同意不負審查義務”發生了根本性轉變。
然而如果債權人提出要求公司承擔擔保責任時，是否必須證明其審查了董事會或者股東會、股東大會決議才視為“善意”，或僅僅審查董事會或者股東會、股東大會決議就視為“善意”，仍應當區分。
1.公司法第16條第1款規定：公司為其他企業或他人擔保依照公司章程的規定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數額有限額規定的，不得超過規定的限額。然而根據公司法第25條、第81條規定，公司章程應當載明的事項並無明確要求記載“公司對外擔保”，實踐中也確實存在公司章程中並無對外擔保相關條款的記載。故筆者認為九民紀要“只要債權人能夠證明其在訂立擔保合同時對董事會決議或者股東（大）會決議進行了審查，同意決議的人數及簽字人員符合公司章程的規定，就應當認定其構成善意”。不足以涵蓋該等章程無規定之情形，從促進交易安全及降低交易成本而言，應當規定“債權人能夠證明其在訂立擔保合同時公司章程對外擔保制度無相應規定的，應當認定其構成善意”。
2.公司法第16條第2款規定：公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。此項規定確有利於保護其他股東利益並防範利益輸送或道德風險，增加債權人的審查義務並無不當。然而，此時債權人如僅審查股東會或股東大會決議，如有表決權股東均同意的尚無異議，但如有異議股東的，顯然債權人還需審查公司章程之規定以確認決議效力方能稱為“善意”。
（三）“善意”的認定標準
雖然對現有條文存在着不同的理解和適用，但在債權人需要對擔保文件進行形式審查的問題上，基本達成了一致。這也是“善意”的直觀表達。
1.公司章程
如前述，筆者認為公司章程系債權人應當審核的第一個文件，即使債權人將董事會、股東會或股東大會決議作為主要證據提交時，也應當提交章程以證明相關決議符合公司章程規定。公司章程在市場監督管理部門（即原工商管理部門）有留檔備案，但實踐中如非委託律師，債權人一般無法直接調閲其他公司章程，故筆者認為如公司法定代表人已經向債權人發送章程的，無論該章程是否簽章或是否為合同簽訂時真實有效的版本，只要擔保事項符合該章程規定，均應當視為債權人已經完成章程適當的注意義務。
2.董事會、股東會或股東大會決議
一般認為債權人只需對相關決議進行形式審查。一般而言形式審查需要審查以下內容：
（1）決議內容是否符合章程或法律規定，表決結論與擔保合同約定是否一致。債權人應當審查決議主文記載是否為本次擔保事項、參與會議的人員是否滿足章程需要、決議通過的比例是否符合章程的約定等。
（2）決議簽字人名字、數量是否符合章程及工商登記記載。債權人應當形式審查有關簽字名稱是否與工商登記一致，但無需確認簽字的真偽。
（3）決議文本是否為原件。筆者實踐中遇到過真實案例，債權人與擔保方簽訂擔保合同時，擔保方只提供了股東會決議掃描件，債權人要求承擔擔保責任時，才發現無法證明股東會決議真實性，導致證據無法被法院採納之結果。
3.上市公司公告
上市公司負有信息披露義務，公司章程需對外披露。作為交易相對方的債權人，在接受上市公司的擔保之前，應當意識到擔保系對上市公司有重大影響的事項，應對擔保合同的授權來源進行審查。其次債權人需瞭解相關法律法規、交易所規則及上市公司披露的公司章程。
（1）以股東大會決議為基礎
若根據法律或相關規則明確規定，上市公司的擔保決議應當由股東大會作出，以及公司章程明確某些擔保亦需經股東大會決議時，因上市公司召開股東大會應當對會議表決程序、表決結果是否合法有效出具法律意見並公告，則債權人只有審查到與擔保合同內容相一致的股東大會決議公告才有理由相信擬簽訂的擔保合同存在合理的授權而並非越權擔保。在明確瞭解到擔保人為上市公司的情況下，債權人有義務亦無需耗費過多交易成本即可審查上市公司的相關決議。此時若債權人未對相關決議公告進行審查的情況下即簽訂擔保協議，即不存在被認定為“善意”的空間。
（2）以董事會決議為基礎
若債權人以上市公司對外公告的董事會決議為合同簽訂的基礎，則債權人以公告為基礎簽訂擔保合同，自然可認定擔保合同的效力。若在沒有公告的前提下，以董事會決議為擔保合同的效力應該如何認定？最高院民二庭認為，此時債權人應當履行的審查義務是實質審查義務。債權人若要證明自己是善意，至少需要履行以下義務：
①董事會決議是否有合法有效，章程是否有相關限制。
②董事會決議內容是否符合章程或法律規定，表決結論與擔保合同約定是否一致。債權人應當審查決議主文記載是否為本次擔保事項、參與會議的人員是否滿足章程需要、決議通過的比例是否符合章程的約定等。決議簽字人名字、數量是否符合章程。
（三）“善意”的認定標準
根據九民紀要19條規定若公司以為他人提供擔保或開展保函業務為其主營業務；公司為其直接或間接控制的公司提供擔保；公司與債務人存在相互擔保合作關係；或公司三分之二以上表決權的股東簽字同意的可以視為推定“善意”。但筆者認為該規定只是在沒有公司機關決議時的推定，當有相反證據證明債權人明知公司法定代表人系無權簽訂擔保合同的，仍應當認定為無效。
綜上所述，上市公司對外擔保因涉及廣大股民利益了及證券交易市場之穩定，一旦出現問題，波及的範圍較有限責任公司更廣，故也應當對上市公司對外擔保設定更多的限制。九民紀要的出台一方面敦促上市公司公開披露對外擔保信息，另一方面對作為交易相對人的債權人提出了較高的要求。引導債權人以上市公司公開披露的信息作為簽訂擔保合同的基礎，並通過對提出債權人較高的注意義務，從而在維護了交易安全的同時，保護廣大投資者的利益。
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