董監高集體反水試圖免責 年報或將被視為未披露
外匯天眼APP訊 : 上市公司年報出爐，竟然出現全部董監高集體表示對自家年報“無法保證”“無法發表意見”的奇觀。
4月24日，兆新股份（002256.SZ）發佈2019年年報，公司實現營業總收入4.31億元，同比下降28.55%，歸屬於上市公司股東的淨利潤為-2.75億元，而2018年該數據為-2.01億元。因為連續兩個會計年度經審計的淨利潤均為負值，從4月27日起公司股票簡稱變更為“*ST兆新”。中勤萬信會計師事務所（以下簡稱“中勤萬信”）對兆新股份分別出具了無法表示意見的《審計報告》和否定意見的《內部控制鑑證報告》。
基於此，兆新股份所有現任董監高共11人，均同意按期披露年報但全部發表了異議聲明，稱無法保證年報內容真實、準確、完整，無法保證不存在任何虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，均表示不同意承擔個別及連帶責任。
那麼，董監高在年報披露後隨便發表個異議聲明是否就可以免責？
一位資深法律專 家告訴《》記者，兆新股份董監高這個被稱為“反水”的集體行動，無論是對公司治理還是信息披露來説，都是極其荒謬的。董監高不能籠而統之、概括性地表示“無法保證”，更不得擅自聲明對此“不承擔任何個別或連帶責任”。對於無法確保真實的年報，董事不應審核通過並允許其披露，更將因此被視為未按規定披露年報。
如此看來，兆新股份的這次年報披露算不算數仍存疑問。
在任董監高誰都“不負責”
中勤萬信出具無法表示意見的審計意見的基礎主要包括如下幾個方面。
審計報告顯示，子公司虹彩新材料、彩聯公司2017年12月辦理的應收賬款無追索權國內保理業務缺乏商業實質，保理公司支付的融資資金實質上來源於兆新股份。該保理業務系虹彩新材料、彩聯公司分別將2924萬元、550萬元的應收賬款轉讓給保理公司，融資金額分別為2778萬元、522萬元。
此外，兆新股份對青海錦泰長期股權投資計提減值準備5000萬元，會計師認為，該項長期股權投資減值準備計提金額的合理性缺乏充分依據。
與此同時，兆新股份還涉多項訴訟，多項對外投資尚未就業績補償及投資違約事項達成一致意見。
中勤萬信出具的《內部控制鑑證報告》則顯示，報告期內，兆新股份向4家非金融機構及1名自然人進行了短期融資，累計借入本金合計7.18億元，該短期融資事項本應由董事會審議批准，但實際卻沒有經董事會審議批准。
“從披露的相關數據來看，公司的財務狀況已非常糟糕，冰凍三尺絕非一日之寒。”知名財税審專 家、資深註冊會計師劉志耕認為，上述情況基本上涵蓋違規融資、關聯方資金佔用、會計處理存在調節等方面的問題。
更令人吃驚的是，兆新股份所有在任董事、監事和高級管理人員共11人，均同意按期披露年報但全部發表了異議聲明。
董事兼副總經理楊欽湖、董事陳實、獨立董事王叢、獨立董事李長霞、獨立董事肖土盛表示無法保證報告內容真實、準確、完整、並不承擔任何個人或連帶責任；監事黃浩、蔡利剛、郭茜、財務總監蘇正表示無法保證本報告內容真實、準確、完整，無法保證不存在任何虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏，不同意承擔任何個人或連帶責任；常務副總經理郭健、副總經理湯薇東、副總經理金紅英表示對報告無法發表意見。
“反水”行動是否有效？
那麼，問題來了：兆新股份全體現任董監高的這種被稱為“反水”的行動是否有效？現行法律法規對此是如何界定的？
上述資深法律專 家表示，依據現有規則，董監高可以對定期報告“無法保證”或者表示異議。
《上市公司信息披露管理辦法》第24條規定：“公司董事、高級管理人員應當對定期報告簽署書面確認意見，監事會應當提出書面審核意見，説明董事會的編制和審核程序是否符合法律、行政法規和中國證監會的規定，報告的內容是否能夠真實、準確、完整地反映上市公司的實際情況……董事、監事、高級管理人員對定期報告內容的真實性、準確性、完整性無法保證或者存在異議的，應當陳述理由和發表意見，並予以披露。”
而新《證券法》第82條第四款首次以立法的形式確認了上述規定。本案中，兆新股份《信息披露制度》（2019年7月）亦納入了上述規定。
“本案中，2名董事、3名獨立董事，是目前董事會的全體成員，全體無法保證定期報告內容的真實性、準確性、完整性，但是又全體對年度報告投了贊成票、同意公司公佈。”上述專 家一針見血地指出，這種做法，無論在公司治理上還是在信息披露上，都是十分荒謬的。
兆新股份公告顯示：“會議以5票同意、0票反對、0票棄權審議通過了《關於審議<2019 年年度報告及其摘要>的議案》。”
專 家進一步解釋，從公司治理看，“不能保證”與“同意”年報，不存在相容關係，而是非此即彼，否則就構成董事本人發表意見的自相矛盾。從信息披露看，這種處理方式下，公司披露的年報對投資者決策毫無積極意義，毫無正面價值，反而可能構成新的誤導，干擾投資者理性判斷。
因此可以得出結論，董監高不能籠而統之、概括性地表示“無法保證”，更不得擅自聲明對此“不承擔任何個別或連帶責任”。
不過，專 家表示，董監高可以對具體的“無法保證”事項，提出“異議”並充分説明與披露理由；如果“不能保證”的話，應列明對哪些具體事項“不能保證”；如果異議與披露理由充分，對於該部分內容，可以不承擔個別或者連帶責任。這是國際上董事履職、追究董事責任的通例，也是督促董事勤勉盡責，促進董事履職精細化的手段。
“如果董事表示對所有事項或者主要事項‘不能保證’，就應當否決年報。”上述專 家認為，董監高“無法保證”定期報告內容的真實性、準確性、完整性，應當投票不通過提交其審核的定期報告，不得籠而統之、概括性地“無法保證”又投票同意通過定期報告、同意公司披露，更不得擅自聲明對此“不承擔任何個別或連帶責任”；不過，董監高可以就具體事項提出“異議”，但需要充分説明與披露異議理由。
法定義務不得豁免
“需要明確的一點是，上市公司董監高對公司公開披露的信息負有確保其真實性之責，這是由董監高職務而自然產生的法定義務。”法學博士張巍曾在“比較公司治理”公號撰文指出，
董監高若要免責，必須舉證證明自己沒有過錯。即，我國對於董監高有關虛假陳述的責任要件採用的是過錯推定原則。
“由職位產生的法定義務，只要一天不離職，就一天不得豁免。從這個角度看，董事們的‘無法保證’完全不頂用，法定義務沒有討價還價的餘地。”張巍表示。
那麼，這樣董監高的“無法保證”聲明，是否就足以證明有關董事對於虛假陳述沒有過錯呢？
“因過錯作出虛假陳述包含兩層意思，一是作出了虛假陳述，二是對是否作出這種陳述有控制權的人具有過錯。在此，年報已經披露，如有失實，即為虛假陳述；董監高通常可以被認定為對是否作出這種陳述具有控制力的主體，而過錯者是指明知失實依然作出陳述。”
判斷董事對陳述事實是否具有過失則與董事會的監督義務密切相關。
張巍解釋，這種義務至少包括兩層內容：一是建立一套合理的信息蒐集機制，讓董事們有機會了解公司的實際狀況。二是董事個人在通過這個機制獲取信息之後，盡到審慎的審查、判斷義務。此二者缺其一即為董事有過失，在目前法律底下應當承擔虛假陳述責任。這同時也在《公司法》上構成違反董事的信義義務，如果第一層沒有做到，可能涉及違反忠實義務，而第二層做不到更可能是違反了謹慎義務。
《證券法》規定，董事需要對年報加以審核，並出具書面審核意見。假如董事對年報依據的基礎事實真實性存疑，則應當出具否定性的審核意見，以阻止可能包含虛假信息的年報披露。
“倘非如此，則披露信息的真假難辨，審核徒具虛名，董事淪為橡皮圖章。”張巍表示。
據介紹，法律之所以要求董事審核之後方才披露，就是要讓董事把住信息披露真實性的大門，回應這一政策目標。
“如果董事會都提出異議，説明大家都不認可其真實性，在此情形下財務信息仍被披露出來，當系知法犯法，仍然屬於未能履行披露真實、準確、完整的財務報告的法定義務。”張巍認為，上述行為涉嫌違反了新《證券法》第78條第二款和《上市公司信息披露管理辦法》第2條和第3條。
與此同時，《公司法》第148條規定，董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。
兆新股份年報披露不算數？
如此看來，兆新股份的這次年報披露算不算數仍存疑問。
“對於無法確保真實的年報，董事不應審核通過，不應允許其披露。本案中，董事會進行審核後通過了年報披露，卻不保證內容真實，應視為年報內容未獲董事會通過。因此，應視為年報未披露或者等同於未披露。”上述資深法律專 家如是表示。
《深圳證券交易所股票上市規則》第6.4條、第6.5條規定，董事會應審議定期報告，“公司不得披露未經董事會審議通過的定期報告”。《》記者梳理發現，諸多深交所上市公司的披露制度也引入了上述內容。
可以檢索到的兆新股份信息披露管理制度並未引入這一規定，但專 家表示，這並不影響其應遵守上市規則。
而上市公司未能按規定披露年報，後果嚴重。
“如果未能按規定披露年報，應實施停牌，觸發退市條件的，按照退市規定堅決安排退市。”上述專 家提醒，監管部門不能為了避免其年報不能及時披露，以及避免由此導致的退市問題，而縱容公司在董事會全體成員“不能保證”、董事會未通過年報的情況下，允許其披露年報。這是嚴格執行退市制度的要求。
《深圳證券交易所上市規則》第12.9條規定，公司未按本規則或者本所其他相關規定披露其定期報告或者臨時報告，或者不按要求進行解釋、糾正或者補充披露的，交易所可以對該公司股票及其衍生品種實施停牌。
“對視同未披露者，可以採取禁止發行人再融資、禁止發行人高管、董事減持，直至強制發行人退市等措施。”張巍補充道。
而根據新《證券法》的相關規定，應追究核心董事、高級管理人員與控股股東、實際控制人不能按規定披露年度報告，乃至由此導致退市的行政法律責任、刑事法律責任與民事賠償責任。
“對於本案的處理，應要求兆新股份重新召開董事會，按上述原則與程序辦理。”上述專 家如是建議。