雖然不乏一些成功的案例，但失敗的終究是更多。遊戲行業盛行對賭協議，即一方以更高的溢價來收購另一方，而條件是另一方在未來幾年內需要達成約定的業績。這個規則自帶隱患，因為對賭協議只能根據對當時公司和行業發展的預估來做約定，所以一旦環境的不確定性因素出現，就會帶來巨大的風險。如果對賭協議失敗，收購方可能會遭受大額商譽損失。以天娛數科（原天神娛樂）為例，2017年耗資34億併購幻想悦遊股權，結果因為2018年的版號停發等因素，不但沒完成對賭協議，還在之後連年虧損，一直到2021年天娛數科才將其以9.03億元的價格脱手。
被收購方的帶頭人，也會揹負動輒數千萬甚至上億級的對賭賠償。多數情況下，收購方會起訴相關承諾人，而這就有兩個不同的發展，一種是實現了友好協商解決，例如愷英網絡與浙江九翎的對賭，因為浙江九翎深陷訴訟案而失敗，但雙方達成了一致，愷英網絡也撤銷了起訴。另一種則是雙方爭執，例如中文在線與晨之科的對賭，承諾人認為中文在線影響了業績的達成，一直到不久前才公開一審判決。
晨之科發行的《戰場雙馬尾》
第3期【遊法解讀】欄目我們圍繞“中文在線與晨之科的訴訟案件”，邀約了隆安律師事務所高級合夥人、言上游戲法團隊負責人吳讓軍律師來探討怎麼處理對賭協議案件問題。【遊法解讀】是遊戲日報全新打造的遊戲法律欄目，內容定位 “普法”與“解決方案”，目標是切實幫助遊戲廠商防備隱患與處理事件。如果您有什麼法律上的問題，歡迎與我們聯繫，另外我們也誠邀更多專注於遊戲法的律師/律所與我們合作共建內容。
【本期嘉賓】
吳讓軍律師：
畢業於北京大學法學院，北京隆安（廣州）律師事務所高級合夥人，言上游戲法團隊負責人。帶領團隊為騰訊、三七互娛、西山居、貪玩遊戲、益世界、詩悦網絡、4399等上百家遊戲企業提供訴訟、合規專項、出海及常年顧問等全面、綜合、一站式法律服務。
經辦了多個涉及MOBA、MMORPG、SLG、模擬經營、卡牌、休閒益智、FPS等不同類型的遊戲換皮訴訟案件，其中數個案件是全國首案。同時，在遊戲生態維護及打擊黑灰產方面，經辦了5G雲遊戲、賬號租賃、遊戲外掛、破解Switch、盜用版號等多個新類型訴訟及全國首案。在遊戲推廣和聯合運營方面，經辦了幾十個競價排名、素材侵權、運營合同糾紛以及海外維權項目，均取得客户滿意效果。團隊始終堅持“專業有深度、服務有温度”的理念，撰寫的《網絡遊戲訴訟年度觀察報告》及舉辦的多期網絡遊戲訴訟實務沙龍受到業界關注和認可。
吳讓軍律師
以下為具體解析：一、案件判決關鍵因素解讀
1、合同是否合法有效
本案屬於合同糾紛，因此雙方簽署的合同之效力，是法院重點審查的內容。2017年8月起，中文在線公司與晨之科承諾人先後簽署了《協議書》《業績補償協議》《關於重大資產重組個税繳納協議》《補充協議一》等一系列合同。這些合同在內容上不違反效力性強制性規定，程序上由雙方簽章確認，未見明顯瑕疵，應視為雙方真實的意思表示，被法院認定為合法有效，因此，未完成約定業績的承諾人揹負了鉅額業績補充債務。2、行業新規是否構成不可抗或情勢變更2018年遊戲行業監管環境趨嚴，遊戲版號發放受到嚴格限制，承諾人因此主張版號新規導致晨之科無法正常經營，屬於不可抗力或情勢變更，無需承擔補償責任。
然而，晨之科主營業務容易受到政策調整的影響，承諾人作為遊戲公司的實控人應預知到相關風險，但在協議文件中未就政策變更提出過任何異議，更不曾通過司法途徑行使權利。此外，經營困境也存在研發能力的薄弱、對舊產品的過度依賴等自身原因。可見承諾人系因對風險預估不足，簽下鉅額的對賭協議，最終對賭失敗，面臨天價業績補償，法院也在判決中認定承諾人關於不可抗力或情勢變更的主張缺乏法律依據。二、遊戲公司如何避免類似法律風險
1、關注行業政策變化
近幾年隨着國家監管力度加強，行業政策不斷變化，遊戲公司面臨的經濟環境更加複雜多變，對遊戲公司來説，版權監管的加強和未成年人保護的常態化，固然加大了經營壓力，但從另一個角度來説，也是推動企業合規和倒逼業務創新的契機。同時，近期文化領域有望迎來政策利好，國家對文化出海的態度較為積極，傳媒板塊往後面臨的監管壓力或趨緩，在出海方面成績卓越的遊戲板塊可能因此受益，版號審批政策的調整有望幫助遊戲企業實現業績回覆，修復估值。遊戲公司對投資業務的選擇既需依形勢而定，也需對行業風向保持一定的敏感性，靈活調整投資策略，穩妥制定投資方案。
2、做好充分風險預估財務業績是對賭協議的核心要義，目標公司希望獲得高估值，往往要以高業績作為承諾，但對遊戲公司來説，手機遊戲的生命週期較短，盈利情況容易受到玩家對遊戲類別的偏好、營銷推廣力度的影響，在這種情況下，若僅以歷史產品及市場同類產品的收益情況為基礎對新產品進行收入預測，會出現一定的偏差。因此，在開展對賭業務前，必須做好充分的風險預估，綜合考慮經營模式、研發能力與業務結構等多種因素，同時應設置適度的業績增長幅度，合理設置博弈結構，儘量降低博弈的不確定性，避免出現對業務形勢的誤判。3、審慎變更對賭協議在大多數對賭案件中，當對賭失敗的時候，融資方為了爭取投資人在時間或經濟上的寬限，往往會全盤接受投資方開出的條件，配合投資方簽署各類放棄權利或加重己方義務的補充協議，包括但不限於承認對賭失敗的責任歸屬於自身、同意給予投資方更多的現金補償、自願放棄依據原合同可以獲取的某些權益、補充約定不利於自身的增信條款等，此外投資方還可能會要求融資方進一步明確補充方式、具體金額、給付期限甚至超期責任等條款，令融資方觸發對賭條款時，立馬陷入極為被動的局面。
建議儘量實現風控前置，而不是等問題發生才從法律角度找補；假如確實面臨對賭失敗的風險，也應在底線之上進行磋商，審慎變更對賭協議，避免因放棄權利而導致損失擴大；如果面臨脅迫的情況，則應窮盡可能做好取證工作，在法定期間內積極維護自身的合法權益。4、增強核心競爭實力晨之科公司的對賭失敗除了受行業環境影響，根本原因是核心競爭力不足。晨之科公司收入來源為遊戲、直播和廣告等三大業務線，其中游戲業務是其主要收入來源，中文在線公司收購晨之科公司時，晨之科公司手握《戰場雙馬尾》《新花千骨》《白貓計劃》等熱門遊戲，盈利情況良好，但三款遊戲均非晨之科公司研發，晨之科公司僅是代理運營，且截至2017年底，晨之科公司未有新的爆款遊戲上線，主要營收過度依賴舊產品，而遊戲手遊生命週期較短，此前運營的遊戲已經進入生命週期後期，客觀上晨之科公司很難通過幾款成功的遊戲在較長時間裏保持穩定的業績水平。因此對於遊戲公司來説，提升研發能力、增強運營實力、保持核心競爭力才能在山雨俱來之際更好地保全自身。三、對賭承諾人遇到“違背真實意願”的合同訴訟，應做好哪些準備？在中文在線公司與晨之科承諾人合同糾紛案中，承諾人提出的大部分抗辯理由都因為證據不足或缺乏事實與法律依據而不被法院所採納，承諾人的抗辯也未能得到支持。如前文所述，在對賭合作中，面對經濟形勢的多變，融資方往往處於劣勢從而接受投資方提出的不合理條件，如有相關特殊情況，本案承諾人至少應補充提供雙方的溝通記錄，包括但不限於通話錄音、短信或微信截圖、往來郵件、當面溝通錄像或證人證言等形式，儘量形成關聯證據，增強證據的説服力。同樣是引用“對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷”的規定，在（2022）魯02民終6534號案中，丁某提交了雙方簽署的合同，證明姜某保證並承諾目標公司不存在任何未披露的債務，隨後申請法院調查取證，調取了目標公司另案的卷宗，證明其負債的事實，從而證明姜某存在欺詐行為，成功撤銷了相關的合同條款。
四、其他知識點/補充
關於對賭協議的效力問題，不僅應當適用《民法典》關於合同效力的相關規定，還應當適用公司法的相關規定。在對賭協議內容不違反國家法律、行政法規的禁止性規定，不存在《民法典》關於合同無效的情形，亦不屬於《民法典》所規定的格式合同或者格式條款存在排除他方權利、免除己方義務的情形，不存在顯失公平的問題時，對賭條款合法有效。司法實踐中，可從以下幾個方面抗辯對賭協議效力：1、資方可以從目標公司取得相對固定的收益脱離了目標公司的經營業績，損害了公司利益和公司債權人利益，違反《公司法》第二十條，從而認定為無效；2、約定違反了《公司法》第三十五條、第一百四十二條的強制性規定，法院認定相關條款無效；3、目標公司回購股權的有關約定，不屬於我國公司法關於公司收購本公司股份的法定情形，其實質會導致公司資本不當減少，股東繳納的股本被抽回，有損目標公司及其債權人合法利益，則為無效。此外，判斷對賭協議效力，還要求具備法律上及事實上的履行可能。
考慮到減資表決和目標公司債權人保護的問題，在簽訂對賭協議時，應當同時約定對賭條件成就情況下其他股東配合完成減資的附隨義務，具體應包括：表決同意減資的義務、在目標公司債權人要求清償債務或提供擔保時的代清償或擔保義務等。在同時為目標公司及股東設立回購責任時，應避免將股東的回購責任約定為擔保責任，以免法院認定目標公司的回購條件未達成，主債務不存在，而不予支持針對其他股東的回購請求。