名為股權回購、實為民間借貸的實務分析

2015年《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》出台前，企業之間的拆借行為是被我國法律所明令禁止的，因此，很多企業為規避法律的禁止規定，會通過股權轉讓的形式對外融資，再約定一個較高的定期分紅，名為股權回購、實為民間借貸的協議有可能會被認定為無效。但隨着企業之間借貸行為的合法化，企業之間通過股權轉讓形式融資的行為仍然存在，因為民間借貸規定了最高上限的利率，但股權投資回報或收益卻沒有法定限制。

案例

A公司與B公司簽署《股權轉讓協議》一份，約定B公司將其所持有的C公司20％的股權轉讓給A公司，同時約定B公司有權在約定期限內回購股權，在回購期屆滿時如B公司未能行使回購權，則應無條件配合A公司辦理該股權的工商變更登記手續。此後，因B公司不能及時回購股權，雙方又簽署了《補充協議》《進一步補充協議》對部分股權的回購期限進行了延長，並約定如B公司的回購款未能按期支付，則B公司應立即配合A公司辦理相關股權變更登記手續。但協議簽訂後，B公司未能按照雙方的約定如期支付回購款，因此，A公司要求B公司辦理其名下的C公司20％股權的工商變更登記手續，但遭到拒絕。為維護A公司的合法權益，故訴至法院，請求法院判令B公司和C公司就B公司持有的C公司20％的股權變更至A公司名下共同履行報批義務。

B公司、C公司均認為，本案系B公司向A公司借款所引發，訴爭的股權為B公司向A公司借款的擔保，並非A公司所述的股權轉讓。

B公司表示，因資金週轉發生困難，確定向A公司借款1 200萬元，並按照月息4％計算利息。因A公司要求B公司以所持C公司20％股權作為抵押以保障其借款安全，故此雙方簽訂了A公司設計提供的《股權轉讓協議》。由於B公司未能按時還款，雙方又簽訂了《補充協議》《進一步補充協議》對借款事宜作了調整。締約雙方的真實意思是借款，所謂的《股權轉讓協議》無論其內容還是履約方式的約定，均是以“虛擬回購”方式體現的企業間借貸關係。

庭審中，B公司提供了電子郵件，證明A公司對其與B公司之間的借款關係是明知並確認的，同時對C公司的各股東也有明確陳述。同時，B公司申請C公司的法人高某提供證人證言，證明：從A公司與B公司的洽商過程來看，雙方真實意思為借款；A公司與B公司對於C公司各股東均以借款事實進行通報説明。

最終法院認定《股權轉讓協議》、《補充協議》與《進一步補充協議》中針對B公司持有之C公司20％股權的回購期以及回購價款的約定的性質系名為股權轉讓、實為借款合同，最終駁回了A公司要求變更股權的訴訟請求。

律師分析：

1、明股實債融資主要是指投資方以股權形式進行投資，但以回購、第三方收購、對賭、定期分紅等形式獲得固定收益，以與融資方約定投資資本金遠期有效退出和約定利息（固定）收益的剛性實現為要件。

2、名股實債案件中，“股”與“債”的判斷往往是焦點問題，通過上述案例，法院進行判斷的基礎是當事人真實的交易目的。此外，還可以綜合考慮受讓方是否承擔公司經營風險、是否約定投資到期退出、股權轉讓價格是否合理、是否辦理了股權變更登記、是否存在其他擔保、是否另行簽訂《借款合同》等因素。

3、若股權轉讓協議被認定為民間借貸，則雙方約定的股權回購的投資收益可能被認定為借款的利息，如上述案例中，雖為對借款利率月息4%的約定作出認定，因為原告僅起訴要求股權過户，因此估計此案後，原告會另案起訴要求返還借款和利息。而月息4%的約定相當於年化收益率48%，該利率已經超過了《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》規定的年利率36%的上限，超過年利率36%以上的部分是應當被認定為無效的。