今日話題：“大炮打麻雀式”治安執法 當心自由裁量權濫用 2016.5.17日

　　“雷洋案”引發諸多討論。其中一條是關於治安執法的尺度問題。到底該不該對涉嫌一般違法行為，而不是犯罪的當事人採取一些強制措施?執法的尺度又在哪裏?這一問題確實很有普遍意義。

　　要點速讀1警察權力的膨脹並濫用，最終會損害公民權。2給警察權設立邊界，應該將“比例原則”作為立法基本原則。警察自由裁量權過大是“矯枉過正”，會損害公民權

　　打擊違法犯罪，保證公共安全，警察的角色無可替代。公民權要能真正得以享受和實現，就需要警察權的有效行使，如果警察不幹活了，社會一定亂套了。但是，警察權不加限制的濫用，反過來會侵害公民權。

　　現實狀況當然沒這麼極端，但是警民衝突還是時有發生。比如，治安執法中存在過度執法，損害當事人權益。原本警察權有行政性和司法性之分，處理治安違法行為屬於行政執法，處理犯罪行為則屬於刑事執法，兩種違法行為輕重差別大，警察執法手段也該分出輕重不同。倘若現實中，一些警察在治安執法行動中對待違法當事人，像對待一個窮兇極惡的犯罪分子，極易引發嚴重的衝突。雖然，多個法律法規對警察權的行使加以規範，但往往是一些宏觀性規定，警察在實際執法過程中擁有一定的自由裁量權，自己有做什麼不做什麼的選擇餘地。

　　以“雷洋案”為例，警方在第一份通報中提到：“民警在將涉嫌嫖娼的男子雷某帶回審查時，該人抗拒執法並企圖逃跑，警方依法對該人採取了強制約束措施”，第二份通報中則稱“為防止其逃脱，民警依法給其戴上手銬”。所謂的“強制約束措施”，受到了很多質疑，雖然法律確實規定了在某些情況下警察可以採取強制措施，但是具體如何強制，強制到何種程度，則沒有詳細的説明，這意味着一切由警察自行來判定。在缺少有效證據的情況下，警察有沒有過度執法，是否把治安案件當事人和刑事案件嫌疑人等同對待，這一切都值得追問。

有關強制措施的法律條文

　　給警察權設限，“比例原則”被廣泛採納

　　對於警察自由裁量權的限制，國外早已有應對方式。比如，《警察權的配置原則及其控制》一文中介紹了日本學者田口守一的觀點：

　　公共性原則要求警察權行使必須出於公共利益，責任原則要求警察只對違法者行使警察權，而“比例原則”要求警察權行使不可“大炮打麻雀”。

　　實際上，“比例原則”最早起源於德國，目前已經成為德國、荷蘭、日本等多個國家和地區在規定警察自由裁定權時，必須遵守的“帝王條款”，也被稱為“最小侵害原則”、“禁止過度原則”、“平衡原則”等等。舉個例子解釋，比如，賣淫、裸舞等，屬於“無受害人犯罪”，警方在處理這類案件時，如果對公民的身體造成了傷害，就屬於“用大炮打麻雀”，造成國家利益與公民利益失衡，破壞了“比例原則”，屬於濫用警權。

　　寬泛的原則缺乏指導意義，警察在行使警權的過程中判斷事件情形是否適用“比例原則”，又要靠三個方面的子原則。

　　第一，適當性原則。通俗地講就是執法行為不能和執法目標“南轅北轍”，例如，不能表面上在執行治安法律，實際上是追求某種私利。這類“潛規則”不少見，比如某些公安部門在治安執法中利用警察權搞創收，規定罰款指標，導致民警為了完成指標而抓嫖抓賭，濫用自由裁量權。

　　第二，必要性原則。這要求警察行使警權時，手段和目的合乎比例，即“殺雞焉用牛刀”，在處理小事情時，不需要花費到太大的力氣。比如，對於某些羣體事件，如果實施警告就可達到勸止目的，就不該使用武力強制驅散。

　　第三，均衡性原則。該原則要求警察行使警察權時，要權衡對公民個人權益的損害與保護的公共利益。比如“急救車”司機未攜帶證件駕駛被交警查獲，車上載有重傷病人，交警應當放棄對司機的當場處罰，保證病人在最短時間內到醫院接受搶救。

　　我國的相關立法中，應該明晰“比例原則”，做好對公權的約束

　　立法者並非沒有意識到“比例原則”的重要性，在個別立法中有體現“比例原則”，如下圖所示：

　　但是由於該原則沒有明確作為立法原則，在警察行政執法中並沒有得到很好的落實。法律研究者黃子臨在論文《論比例原則對警察行政權的監督與控制》中指出，“應當在恰當的時候通過修改《人民警察法》，加入比例原則的具體要求, 直接將其明確為警察法上的基本原則。”

　　實際上，“比例原則”也是對執法人員的保護，對他們來説是好事。“比例原則”給了警察明確的判斷標準，相比於過去自由裁量導致的不確定後果，警察最終可能“自食其果”，“比例原則”則在一定程度上保護了警察免於不必要的糾紛。

　　不止是強制措施，行政執法中警方的任何行為都該考慮“比例原則”

　　以嫖娼為例，“被抓嫖後通知家屬”被詬病已久。《治安管理處罰法》規定，公安機關傳喚違反治安管理行為人，或者決定予以行政拘留的，應當及時通知家屬。從立法本意來看，及時通知家屬保證了當事人的權益和家屬的知情權。但是實際中，這一規定卻導致了警察權的濫用，媒體人蘇少鑫指出，“公安機關把‘通知家屬’當作了預防賣淫嫖娼、加強打擊賣淫嫖娼的手段，而儘管治安管理處罰法規定只有拘留才可以‘通知其家人’，實際上更糟糕的情況出現了，公安機關在實踐中更傾向於將賣淫嫖娼者拘留，他們不斷擴大適用拘留的範圍;另一方面，‘通知家屬’也成為個別警察收取‘封口費’的權柄。”

　　更有甚者會通知當事人的工作單位。而家屬、工作單位雙通知，對一些當事人來説，意味着巨大的羞辱，違法者付出的實際成本遠大於違法成本，損害法律正義。山東政法學院法學副教授李克傑指出，“‘嫖娼被抓通知家屬’不違反法律原則規定的前提下，應該選擇對當事人利益損害最小的通知方式和通知對象。”同樣，警方行政執法中的其他行為也都該考慮到“比例原則”，不該濫用警察權，損害當事人利益。

　　採納“比例原則”對警察權加以限制，是維持警察權和公民權的平衡，讓警察權真正成為公民權利的有力保障，同時警察執法行為本身也能得到保護。