美國最高法院的九位大法官曾經被當做美國憲法精神最後的守護者，他們的判決不僅是對法律和現實的解讀，更是理解社會與民情的風向標。但是在今天美國政黨政治日趨極化，社會共識撕裂的語境下，九位大法官神聖的光環日漸褪去，他們更多地被視作“披上法袍的九位政客”。同樣，那些深具社會影響和歷史爭議的判例，也會不斷地被政治攻防和選民情緒及偏好所操弄。而今天，被推到爭議的風口浪尖上的是關乎生育權利和憲法精神的“羅伊訴韋德案”。
在保守派佔據6:3優勢的最高法院，我們似乎可以從中看見一種美國精神的內在衝突：進步價值與一種保守主義的司法理唸的對決。我們應該如何在具體的議題和時代的進步中，理解法律的精神？而這場爭議的價值觀之爭並不僅僅只存在於美國。
通過了羅伊案判決的第14任美國首席大法官厄爾·沃倫（Earl Warren）法院。圖中為沃倫。
在週二的推送《美國社會的墮胎戰，一場沒有結束的鬥爭》中，我們回顧了羅伊案前後，美國社會對於婦女權益和墮胎的觀念變遷，以及保守派如何利用關於墮胎權的爭議，改造自己的政治語言和意識形態。那麼今天我們推送的這篇文章，則希望從法律和制度上解讀美國社會關於墮胎權的爭議由來，以及背後的道德哲學和政治哲學的交鋒。也許讀完這兩篇文章之後，我們很難勾勒出一個清晰的答案和明確的立場。我們更希望能進一步思考：在理解法律的精神之中，個體的權益應該在價值排序中位列何處？面對複雜的社會議題時，法律又該扮演怎樣的角色？
撰文｜邵鵬
尚未完結的羅伊訴韋德案
2022年5月2日晚間，美國政治媒體《政客》突然發佈了一條獨家報道，美國最高法院的一份泄露文件——一份由大法官薩繆爾·阿利托起草的多數派法庭意見的初稿顯示，最高法院已經就推翻1973年的“羅伊訴韋德”一案進行了投票。這份草案已經在最高法院內部傳閲，並被《政客》得到。
如果最終的結果如這份泄露的文件所寫，最為直接的結果就是，美國將結束過去半個世紀以來基於《美國憲法》對於墮胎權的保護。意味着各州就有權針對該事項拿回決定權。
美國保守派大法官阿利托。
消息一出，人們還沒有時間閲讀這份長近百頁、有長達31頁附件、118處註釋的冗長文件，舉國就進入了一種十分震驚的狀態。
羅伊訴韋德案是一個具有里程碑意義的案件。美國最高法院關於該案的《法庭意見》認為“《美國憲法》保障懷孕女性不受政府過度干預，而選擇進行終止妊娠的權利”。這個判決結果直接導致美國聯邦和州一級的許多限制墮胎的法案無效。
該案的主角羅伊（簡·羅伊，Jane Roe，1947 - 2017）實為化名。她原名諾瑪·麥克康威（Norma Leah Nelson McCorvey），出生於路易斯安那州一個十分普通的家庭，隨後她隨父母搬至德克薩斯州的休斯頓地區生活。麥克康威的母親酗酒並有暴力行為。值得注意的是，她出生的家庭是典型的基督教家庭，後來歸屬過不同的教派，一開始是“五旬節運動”成員，後來在父親的影響下成為“耶和華見證人”。她的父親在她十三歲時離開了他們，並與她的母親離婚。
1968年，28歲的麥克康威第三次懷孕。據她自己説，此時有朋友建議她對外宣稱自己被黑人男性強姦，這樣按照德克薩斯州法律，就可以施行流產手術，終止妊娠。事實上這個説法是不準確的——根據當時德克薩斯州的法律，婦女只有在生命受到威脅時才能尋求終止妊娠。但她的這個嘗試並沒有成功。她又試圖去找非法墮胎的診所，但她聯繫的診所恰好被當局關閉了。走投無路的麥克康威在醫生的建議下，接觸到了律師，想看看事情是否能有轉機。
麥克康威不想要腹中的這個孩子，但又想繼續居住在德克薩斯州。她的兩位代理律師，薩拉·維丁頓（Sarah Weddington）和琳達·考菲（Linda Coffee），隨後起訴了當地的地區檢察官亨利·韋德（Henry Wade），理由是德克薩斯州的法律違反《美國憲法》。德克薩斯州地區聯邦法院在審理該案之後，做出了有利於羅伊的判決。而州檢察官不服，直接上訴至美國最高法院，至此，該案就成為了著名的羅伊訴韋德案。這時，距離最初的起訴已經過去了三年時間。麥克康威的第三個孩子已經在官司進行期間出生，並且也被收養了。但由於這個話題非常具有爭議性，且影響非常廣泛，最高法院決定在原有訴訟的意願已經不具有實際意義的情況下，依然進行所有的正常法律程序，並將出具《法庭意見》。
1973年，最高法院做出了由7:2投票得出的結果，麥克康威一方勝訴。其判決的依據是《美國憲法第十四修正案》中“隱私權”的概念，婦女具有選擇墮胎的權利。隱私權是個法律概念，指限制政府或私人對於個人隱私的干預。世界上有超過150個國家的憲法中明確寫明公民具有隱私權。美國最高法院認為，墮胎的權利，是屬於私人領域的事務。然而事實上，《美國憲法》及《美國權利法案》（憲法前十條修正案的統稱）都沒有明確寫明這個概念。但這個概念美國法學界在19世紀就提出，並在此案前就已經被援引，作為判決的依據。例如在比此案更早、在同樣具有歷史意義的格蕾斯伍德訴康涅迪格州一案中（1965），最高法院認為該州的《考姆斯托克法》“禁止個人採取一切避孕和有助流產的用品”的規定，違反了隱私權中“防止政府入侵”的權利。
美國最高法院的九位大法官
同時《意見》還指出，這個權利並不是絕對的，需要衡量州政府的利益，以保障女性的健康和孕期生活。判決指出，墮胎的權利是一種“基本權利（fundamental right）”。法庭在審查挑戰墮胎權的法律時，需要用美國司法審查（Judicial review）的最嚴格的標準。
最高法院同時提出了著名的“三階段標準”：在婦女懷孕期間，分為三個階段考慮墮胎情況。懷孕的前三個月（至12周），由於胎兒不具備母體外存活的可能性，孕婦可與醫生討論之後決定是否終止妊娠；三個月之後，政府限制墮胎，但僅以保護孕婦健康為必要；在胎兒具有母體外存活性之後（24-28周），政府保護潛在的生命的利益，除非母體的生命或者健康遭受危險，否則政府禁止墮胎。
生命權背後的司法觀念交鋒
1973年結束的羅伊訴韋德案，讓原本就在民眾中存在的關於墮胎問題的爭議，一下子變得白熱化。極為複雜的、圍繞着道德、宗教、生物學以及法律等領域展開的社會運動、爭論一發不可收拾，甚至引發過暴力活動。同時，它也影響和塑造着美國的人口結構、勞動力市場等社會生活的許多方面。
這種觀點上的分歧在根源上來自宗教和文化傳統以及倫理學上的不同觀點的差異。其核心在於對胚胎及胎兒的道德狀態，以及人的道德權利的不同看法。簡單來説，就是胚胎和胎兒在每個特定的階段是否是、以及在什麼時候成為一個人；以及在這個基礎上，對它們採取干預是否在倫理上是可以接受的。
《原則與妥協》王希/著 北京大學出版社 版本：2014年12月 北京大學出版社
今天的美國民眾，對待墮胎的合法化是什麼態度呢？皮尤研究所公佈的民調結果顯示，對墮胎合法化，或部分合法化的支持態度上，宗教和政治立場，如黨派可以作為雙方分野的重要標誌。同時，雖然近半數（48%）的民眾認為墮胎在道德上是錯誤的，但多數——高達59%的民眾認為，應該將墮胎合法化，或者部分合法化。
值得注意的是，在這次泄露事件引發的關於本案的許多討論中，人們似乎都簡單地將推翻羅伊訴韋德案和禁止墮胎合法化畫上等號。不少左翼人士紛紛疾呼，這是歷史的重大倒退。在本來就已經極化的美國政治版圖上，人們再一次聞到了一種立場先行的味道：阿利托與其餘四位由共和黨提名的大法官在去年12月份的口頭辯論之後投了贊成票。而三位民主黨提名的大法官則以異議者的面目出現。
一個眾所周知的事實是，近年來美國本土的政治極化、黨派分野變得日趨嚴重。在對待墮胎的問題上，情況也是如此。根據皮尤研究所公佈的民調，民主黨人或傾向於民主黨的獨立人士與共和黨一邊相比，更支持墮胎合法化（80%對35%）。這個高達45%的差異，在2016年僅為33%。這次最高法院的《法庭意見》，似乎見證了最高法院的“右轉”。然而事實，真的這麼簡單嗎？
事實上，在法律技術層面上，羅伊訴韋德一案也並不是完美無瑕。在該案判決之後，法學界就本案出現了許多討論。羅伊一案的方向毫無疑問得到多數學者的支持，但在細節上，爭議頗多。
最高法院門口，反對廢除羅伊案判決的美國民眾
有一種觀點認為，最高法院試圖推翻羅伊一案的努力，其實是在對20世紀70年代那次走得太遠的“錯誤”進行挽回。至少在技術層面上，這種做法是經得起推敲的。在美國法學界具有舉足輕重地位的最高法院大法官瓊安·露絲·貝爾德·金斯伯格（Joan Roth Bader Ginsburg）對本案的觀點在專業人士中具有一定的代表性。金斯伯格是最高法院第二位女性大法官，她出身貧困但憑着不屈不撓的精神在被男性所統治的法律圈贏得了廣泛的尊重，在1993年經克林頓總統提名成為最高法院大法官。被認為是持自由派立場和較為温和的大法官之一。但對墮胎權一貫支持的金斯伯格，對於羅伊一案的判決，一直持保留態度。在進入高等法院之前，她認為該法庭意見走的太遠，如果能將墮胎權限定在某些特定的情形之下，而不是一步到位，會讓關於墮胎權的討論沿着以女性為中心的方向繼續前行。成為大法官之後，她又表示，該案的結果，給了醫生們按照自己的意願隨意進行墮胎的權利，而女性不再是中心。
在法學界，關於本案引用率最高的一篇文獻來自憲法學者、曾經在耶魯大學、斯坦福大學等法學重鎮任教的教授約翰·哈特·埃雷發表在《耶魯法學期刊》的一篇學術文章，被引用高達兩千餘次。埃雷在這篇長達三十頁的文章認為，“羅伊一案可怕的地方在於，此案判決極力保護的權利，並不是來自《憲法》的語言本身……”不少重量級的法學家，如哈佛大學法學院的教授艾倫·德肖維茨，凱斯·羅伯特·桑斯坦，賓夕法尼亞大學教授科米特·羅斯福三世等，都對該案的結果表示失望。
長期以來對羅伊案持批評態度的法學家德肖維茨
另外，即便在多數派的七位大法官之間，也有意見分歧之處。其中的三位大法官撰寫了各自的《協同意見書》。在英美法系中，當法官贊同法院最終由少數服從多數的原則做出的法律結果，但在判決的法律基礎細節處有不同意見，或認為需要表達自己補充意見時，會各自，或共同起草所謂《協同意見書》。這種意見書有的被公開，有的則為了不為法院的判決產生噪音而不公開。其法律效力並不高。
羅伊一案中，上述三位大法官中的兩位的意見是關於該判決的《憲法》基礎。大法官道格拉斯認為該判決如果以《美國憲法第九修正案》，而不是《第十四修正案》以依據更為妥當。而首席大法官沃倫·伯格則認為對該判決結果持不同意見的人“無視多數醫師都會按照他們職業的標準，對關乎生命和健康的問題在認真的醫學判斷的基礎上行事……”。他的意見被解讀為，伯格大法官認為在具體操作層面，醫師們的職業操守或規範會起到防止墮胎權利被濫用的情況。
威廉·道格拉斯大法官，他是美國曆史上任職時間最長的大法官，以文本主義和支持民權著稱。
雖然通常法律專業人士在執業操作中，認為《協同意見書》的法律效力較小，通常很少使用。但是，上述的細節，似乎表明該案的判決在最高院內部並非鐵板一塊。不僅多數派的七位法官內部在判決的依據上存在一些不同意見，而且在該判決的具體實施中有可能引發的問題，也有不全面的認識。事實證明，這些擔憂是有道理的。關於判決的依據問題，在日後成為法學界批評的重點。
另外，還有分析認為，《協同意見書》的行文中，似乎表明大法官們設想病人都具有自己的私人家庭醫生。在此之前的美國社會，這曾經是很普遍的現象，但是在此案發生之前，這種生態已經開始發生了變化。
還有一個有趣的細節是，在1973年投票支持羅伊一方的七位大法官中，有五人為共和黨提名的大法官；民主黨提名者僅為兩人。這完全不符合人們簡單地將共和黨提名的大法官與反墮胎勢力等同的印象。
進步價值倒退，保守主義回潮？
在一些媒體，包括中文媒體上有一種援引民主黨人眾議院議長南希·佩羅西和紐約州聯邦參議員查克·舒克的説法：有幾位大法官為了獲得提名的通過，在針對羅伊訴韋德或針對墮胎權的態度上，在聽證會上對國會説了謊。不過仔細回顧大法官們在聽證會上的發言，並沒有不會推翻此案結果的直接承諾，而是表達了對判決先例這一英美法系的重要法律原則的尊重。在美國的系統中，所有的法官都須有作為律師的執業經驗。且被總統提名成為大法官的人選都是身經百戰的資深法律人士，如果以承諾作為通過提名的標準，恐怕這個邏輯本身就違反了法制的精神。如果我們從各位大法官對法律哲學和《憲法》的解讀入手分析，應該比簡單地指責其説謊，或以立場作為批評對象，更有意義。
今年5月8日，《華爾街日報》發表了一篇題為《歐洲在墮胎（權）方面的經驗》的社論。這篇文章分析了歐洲境內的不同國家在墮胎權方面的立法。大致而言，最為寬鬆的是英國和荷蘭，允許在懷孕24周之前進行流產；最為嚴格的則是因為天主教傳統等因素持較為保守立場的波蘭等國，禁止絕大多數情況下的墮胎。歐洲多數國家允許婦女墮胎，但同時都施加了某些具體操作層面的限制，例如瑞典要求墮胎必須在妊娠開始18周以內，基於胎兒的生存問題，做出的醫學判斷；意大利是90天；丹麥、德國和比利時，這個時間是12周，法國則是14周。時間越是往後，要求也越發嚴格，比如需要有多名醫生確認孕婦的健康受到威脅等等。在一些歐洲國家，孕婦也需要經過一段的“等待時間”，未成年人尋求墮胎，需要監護人同意。還有的國家要求施行手術前需要心理干預。但是，歐洲國家的立法有個共同點，就是無論具體規定如何，都是由民主過程決定的，基本代表了每個國家內部的共識。民調的基本結論與立法結果一致：民眾接受墮胎的權利，但同時支持在第一個“三段”之後，增加更嚴格的限制。作者寫道，歐洲的經驗表明，投票的民眾是有能力做明智的選擇的。而且這樣的決策方式，顯然更能經得起時間的考驗。
瑞典女性支持墮胎權利的遊行。在EPF-IPPF EN組織的評分中，瑞典以保障墮胎權利獲得了94分，是歐洲各國的最高分。
本月泄露的《法庭意見》草案中，大法官阿利托寫道：“現在到了專注於《憲法》，而將關於墮胎的問題返還給民選代表“進行討論”的時候了。”該文件的結論部分寫道：“《憲法》不阻止每個州的公民就規範或者禁止墮胎。”
有一種觀點將1973年的判決歸為“司法能動主義”的體現。這是一種司法哲學概念，指法庭因受到案件以外更為廣泛的社會影響的影響，可能或者實際操作上使其法律活動受到影響。其另一個極端是“司法剋制主義”。顯然，作為人，法官無法不受到各種因素的影響。但這牽涉到一個更為深刻的問題，作為獨立權力之一的司法系統，它與其它權力系統，如行政的邊界在哪裏。如哈佛大學教授史蒂芬·平克在《當下的啓蒙》中所持的觀點，人類社會一直在朝着更為平等的方向前進。女性墮胎權力在民眾中的支持程度一直在上升，這是毫無疑問的。但在具體操作層面，前進不可能是線性的。在任何一個時代的節點，各種觀點和文化、傳統、社會治理等因素的碰撞和博弈的結果。法治的進步，正好是這種博弈的最好代表。美國曆史上，立法的失敗舉不勝舉，比如極為激進，站在道德制高點上制定的，最終成為巨大失敗的《憲法第十八修正案》；比如具有種族主義基礎的《排華法案》等等。但這些錯誤，都被具有自我修正能力的社會扭轉了方向。
有趣的是，該案的主角麥克康威女士後來成為福音派基督徒，並在晚年成為了一個天主教徒，還參與了反對婦女墮胎的運動。她曾經表示，自己年輕時捲入的羅伊訴韋德案，是“一生中最大的錯誤”。然而在麥克康威臨去世之前接受採訪的時候，在她“臨終懺悔”中，又表示，她反墮胎的言論是收人錢財之後而為，而自己仍然相信墮胎權。1983年，麥克康威曾經告訴媒體，她被強姦了；而在幾年之後，她又在公開場合表示強姦的説法是不真實的。
2017年，麥克康威在德克薩斯州因心臟病去世。隨着她的離去，那些撲朔迷離的事實，外人也許永遠無從知曉。但她在不同時期，左右搖擺的自述，似乎代表了美國人在這一問題上的極化的分裂立場，也預示着這場爭論雙方的鬥爭，還會持續下去。
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